Nicht immer kann der Erlass eines richterlichen Haftbefehls (§§ 112 ff. StPO) abgewartet werden, um einen Täter dingfest zu machen. Das ist etwa der Fall, wenn ein Täter unmittelbar am Tatort gestellt wird und sich der Feststellung seiner Personalien widersetzt oder zu fliehen droht. Für diese Eilfälle erlaubt die vorläufige Festnahme (§§ 127 f. StPO) einen kurzzeitigen Freiheitsentzug ohne vorherige richterliche Anordnung. In bestimmten Fällen steht das Recht zur vorläufigen Festnahme grundsätzlich jedermann zur Verfügung, § 127 I StPO. Sie ist die praktisch häufigste freiheitsentziehende Erstmaßnahme und der Vorläufer des Haftbefehls.
Die vorläufige Festnahme ist aus zwei Gründen prüfungsrelevant: Sie ist zugleich strafprozessuales Zwangsmittel und (vor allem in § 127 I StPO) materiell-rechtlicher Rechtfertigungsgrund. Dieser Artikel behandelt die prozessuale Seite – die Festnahme als Eingriffsbefugnis, ihren Ablauf und ihre Sonderformen. Zur materiell-rechtlichen Prüfung des § 127 I StPO als Rechtfertigungsgrund siehe den Artikel zum Festnahmerecht als Rechtfertigungsgrund.
Nach § 127 IV StPO gelten für Staatsanwaltschaft und Polizei bei der vorläufigen Festnahme die §§ 114a bis 114c StPO entsprechend (u. a. Recht auf Benachrichtigung eines Angehörigen und Hinzuziehung eines Verteidigers).
§ 127 StPO dient allein der Strafverfolgung, nicht der präventiven Gefahrenabwehr.
Die Norm gibt dem Bürger ein Recht, keine Pflicht zur Festnahme.
Die vorläufige Festnahme sichert das Verfahren nur vorläufig, bis der Richter über die (Fort-)Dauer der Freiheitsentziehung entscheidet. Sie ersetzt den Haftbefehl nicht, sondern überbrückt die Zeit bis zur richterlichen Entscheidung (Art. 104 II GG). Zur eigentlichen Untersuchungshaft siehe den Artikel zur Untersuchungshaft.
I. Überblick: Drei Festnahmetatbestände
§ 127 StPO regelt zwei Grundfälle, § 127b einen Sonderfall:
§ 127 I StPO regelt das sog. „Jedermann"-Festnahmerecht. Voraussetzung ist das Betreffen oder Verfolgen eines Täters auf frischer Tat und das Vorliegen eines Fluchtverdachts oder die Nichtfeststellbarkeit der Identität.
§ 127 II StPO regelt ein Festnahmerecht nur für die Staatsanwaltschaft und Beamte des Polizeidienstes. Hiernach ist eine vorläufige Festnahme möglich, wenn die materiellen Voraussetzungen für einen richterlichen Haftbefehl zwar vorliegen, ein solcher jedoch noch nicht ergangen ist und ein weiteres Abwarten die spätere Festnahme gefährden würde.
§ 127b StPO regelt ebenfalls ein Festnahmerecht für die Staatsanwaltschaft und Beamte des Polizeidienstes. Danach ist eine vorläufige Festnahme auch dann möglich, wenn eine Entscheidung im beschleunigten Verfahren wahrscheinlich ist und erwartet wird, dass der Betroffene der Hauptverhandlung fernbleiben wird.
1. Das Jedermann-Festnahmerecht (§ 127 I StPO)
§ 127 I 1 StPO gewährt jeder Person (d. h. nicht nur Amtsträgern, nicht nur dem Verletzten, nicht nur Volljährigen …) das Recht, einen auf frischer Tat Betroffenen oder Verfolgten vorläufig festzunehmen. Der Bürger handelt dabei in Stellvertretung für die (noch) nicht anwesende Strafverfolgungsbehörde. Im materiellen Strafrecht wirkt § 127 I 1 StPO als Rechtfertigungsgrund: Wer rechtmäßig festnimmt, begeht keine eigene rechtswidrige Tat. Zugleich scheidet Notwehr des Festgenommenen gegen die Maßnahme aus, weil kein rechtswidriger Angriff vorliegt. § 127 I 1 StPO rechtfertigt insbesondere Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), Nötigung (§ 240 StGB), Körperverletzung (§ 223 StGB) und Sachbeschädigung (§ 303 StGB), soweit sie zur Festnahme erforderlich sind. Siehe für die materielle Prüfung dieses Rechtfertigungsgrundes den Artikel zum Festnahmerecht als Rechtfertigungsgrund; hier sollen die Voraussetzungen nur kurz im Überblick dargestellt werden.
Die Voraussetzungen sind im Überblick:
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a) Festnahmesituation
Auf frischer Tat betroffen ist, wer bei Begehung der Tat (zumindest bei Überschreiten der Versuchsschwelle) oder unmittelbar danach am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe gestellt wird.
Auf frischer Tat verfolgt ist, wer sich zwar bereits vom Tatort entfernt hat, auf den aber sichere Anhaltspunkte als Täter hinweisen und dessen Verfolgung zum Zweck der Ergreifung aufgenommen wurde. Erforderlich ist stets ein enger räumlich-zeitlicher Zusammenhang mit der Tat.
Es muss sich stets um eine Straftat handeln; bloße Ordnungswidrigkeiten berechtigen nicht zur vorläufigen Festnahme.
Problem: Objektive Tat oder dringender Tatverdacht?
Ein klassischer Meinungsstreit betrifft den Begriff der „Tat“ in § 127 I 1 StPO: Muss die Tat wirklich (tatbestandsmäßig, rechtswidrig und/oder schuldhaft) vom Festgenommenen begangen worden sein (so die sog. Tat-Lösung) oder genügt ein dringender Tatverdacht, der sich später als falsch herausstellt (so die sog. Verdachtslösung)? Die Rechtsprechung und die ganz h. M. folgen der Verdachtslösung; in der Klausur ist mit beiden Ansichten vertretbar zu argumentieren, sofern konsequent subsumiert wird.
Die vollständige Darstellung dieses Streits und seine materiell-rechtlichen Folgen (Erlaubnistatbestandsirrtum, Versuchsstrafbarkeit und Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements) werden im Artikel zum Festnahmerecht als Rechtfertigungsgrund ausführlich behandelt.
Als Festnahmegründe werden in § 127 I StPO der Fluchtverdacht und die fehlende Möglichkeit der Identitätsfeststellung genannt. Diese Aufzählung ist abschließend. Die Gründe können auch nebeneinander bestehen oder aufeinander folgen.
Der Fluchtverdacht des § 127 I StPO ist nicht identisch mit dem Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 II Nr. 2 StPO). Der Fluchtverdacht wird nach den tatsächlichen Gegebenheiten am Tatort beurteilt und stellt geringere Anforderungen. Er liegt vor, wenn der Festnehmende vor Ort subjektiv vernünftigerweise annehmen kann, der Täter werde sich dem Strafverfahren entziehen.
Für die Identitätsfeststellung durch Amtsträger gilt § 127 I 2 i. V. m. § 163b I StPO.
b) Rechtmäßige Festnahmehandlung
Die Festnahmehandlung erfordert regelmäßig die Anwendung von körperlicher Gewalt, Zwang oder Drohungen. § 127 StPO deckt nur die Festnahme selbst und die damit notwendig einhergehenden Beeinträchtigungen: leichte Freiheitsentziehungen, Nötigungen, Sachbeschädigungen sowie geringfügige Körperverletzungen (z. B. Bluterguss durch festes Zupacken).
Wegen der damit einhergehenden Grundrechtsverletzungen gilt dabei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Die Festnahmehandlung ist daher unrechtmäßig, wenn die Bedeutung des Rechtsguts, in das eingegriffen wird, zu der erwarteten Strafe außer Verhältnis steht. Handlungen, die zu schweren Körperverletzungen oder gar zum Tod führen können, sind unabhängig von der Schwere der Tat nie gerechtfertigt (etwa ein lebensgefährlicher Würgegriff). Die materielle Reichweite der Rechtfertigung wird im Artikel zum Festnahmerecht als Rechtfertigungsgrund ausgeführt.
Die Festnahmehandlung muss dem Betroffenen nicht angekündigt werden.
Bei der Festnahme durch Beamte richten sich die Grenzen der Zwangs- und Festnahmemittel mangels Regelung in der StPO nach dem Polizeirecht des Bundes bzw. der Länder. Dort ist auch der Schusswaffengebrauch geregelt. Gezielte Schüsse, die den Flüchtenden lediglich fluchtunfähig machen sollen (Beinbereich), können bei Verbrechen bzw. dringendem Verbrechensverdacht gedeckt sein. Zu beachten ist jedoch, dass dem Polizeibeamten persönlich die allgemeinen strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe zur Seite stehen können. Dies gilt auch in Bezug auf Irrtumsprobleme.
Das Festnahmerecht umfasst nie die Durchsuchung des Verdächtigen. Diese ist ausnahmslos durch Amtsträger durchzuführen, siehe dazu den Artikel zur Durchsuchung.
c) Subjektives Rechtfertigungselement
Der Festnehmende muss in Kenntnis der Festnahmelage und mit Festnahmewillen sowie der Absicht handeln, den Festgenommenen der Strafverfolgung zuzuführen. Er darf die Festnahme nur solange beabsichtigen, wie sie zu diesem Zweck erforderlich ist.
Fehlt der Festnahmewille, ist die Tat trotz objektiv vorliegender Rechtfertigungslage nur versucht (sog. Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements, str.). Näheres dazu im Artikel zum Festnahmerecht als Rechtfertigungsgrund.
2. Das behördliche Festnahmerecht (§ 127 II StPO)
Die Staatsanwaltschaft und Beamte des Polizeidienstes dürfen bei Gefahr im Verzug einen Tatverdächtigen auch dann – neben § 127 I StPO – vorläufig festnehmen, wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls (§§ 112 ff. StPO: dringender Tatverdacht, Haftgrund, Verhältnismäßigkeit) oder eines Unterbringungsbefehls (§ 126a StPO) vorliegen.
Gefahr im Verzug ist gegeben, wenn das Abwarten des förmlichen Haft- oder Unterbringungsbefehls die Festnahme gefährden würde. Maßgeblich ist die ex-ante Sicht des handelnden Beamten bei pflichtgemäßer Prüfung der erkennbaren Umstände.
Sowohl die Festnahmehandlung als auch damit zusammenhängende Beeinträchtigungen sind durch § 127 II StPO gedeckt. Auch hier ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.
Weil die vorläufige Festnahme ein schwerwiegender Grundrechtseingriff ist, darf der Richtervorbehalt (Art. 104 II GG) nicht durch eine zu großzügige Auslegung der „Gefahr im Verzug“ unterlaufen werden. „Gefahr im Verzug“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum. Die Eilkompetenz bleibt die Ausnahme. Sie ist insbesondere zu verneinen, wenn die Verzugslage von den Ermittlungsbehörden schuldhaft oder willkürlich selbst herbeigeführt wurde.
Fehlen sowohl die Voraussetzungen des § 127 I StPO als auch die Haftgründe, ist die ohne richterlichen Beschluss vorgenommene Festnahme nach § 127 II StPO rechtswidrig. Wird der Beschuldigte trotz Umgehung des Richtervorbehalts dem Haftrichter vorgeführt, wird weder ein Freilassungsgrund noch ein Verwertungsverbot hinsichtlich seiner Angaben vor Polizei und Haftrichter angenommen. Nur für den Fall der bewussten vorsätzlichen Umgehung der haftrichterlichen Anordnung kann über ein Verwertungsverbot nachgedacht werden. Zur grundsätzlichen Thematik von Beweisverwertungsverboten siehe den Artikel zu den Beweisverwertungsverboten.
3. Festnahmerecht zur Sicherung des beschleunigten Verfahrens (§ 127b StPO)
Ist mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass ein beschleunigtes Verfahren nach § 417 StPO durchgeführt werden kann, können Staatsanwaltschaft und Beamte des Polizeidienstes eine auf frischer Tat verfolgte Person festnehmen, wenn zu befürchten ist, dass der Betroffene der Hauptverhandlung fernbleiben wird.
Sowohl die Festnahmehandlung als auch damit zusammenhängende Beeinträchtigungen sind durch § 127b StPO gedeckt. Auch hier ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.
II. Nach der Festnahme: Vorführungspflicht (§ 128 StPO)
Die vorläufige Festnahme ist nur eine Überbrückung. Wird der Festgenommene nicht wieder freigelassen, ist er unverzüglich, spätestens bis zum Ende des Tages nach der Festnahme, dem Richter des zuständigen Amtsgerichts vorzuführen (§ 128 I 1 StPO). Dies konkretisiert die verfassungsrechtliche Vorgabe des Art. 104 II, III GG.
Der Richter prüft sodann und entscheidet (§ 128 II StPO). Er kann gem. § 128 II 2 StPO (auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder bei deren Unerreichbarkeit von Amts wegen) einen Haftbefehl (bzw. Unterbringungsbefehl) erlassen. Dann geht die vorläufige Festnahme in die Untersuchungshaft über. Andernfalls ordnet er gem. § 128 II 1 StPO die Freilassung an, wenn die Voraussetzungen für die Festnahme nicht (mehr) vorliegen.
III. Sonderfall: Antragsdelikt (§ 127 III StPO)
Ist eine Tat nur auf Antrag verfolgbar, ist die vorläufige Festnahme auch dann zulässig, wenn der Strafantrag noch nicht gestellt ist (§ 127 III 1 StPO). Der Gesetzgeber verhindert damit, dass ein Täter entkommt, nur weil der Antragsberechtigte (noch) nicht erreichbar ist.
Der fehlende Strafantrag ist zwar ein Verfahrenshindernis für das Urteil (siehe hier den Artikel zu den Verfahrensvoraussetzungen), hindert aber nicht die vorläufige Festnahme. Beides ist strikt zu trennen: Die Festnahme ist eine Eilmaßnahme, der Strafantrag eine Bedingung der späteren Sachentscheidung.
IV. Abgrenzung zur Untersuchungshaft
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Anordnung: Vorläufige Festnahme ohne Richter (Jedermann bzw. Beamte bei Gefahr im Verzug) – Untersuchungshaft nur durch Richter (§ 114 StPO).
Verdachtsgrad: Vorläufige Festnahme nach § 127 I StPO (Tat oder dringender Tatverdacht, str.) bzw. § 127 II StPO (dringender Tatverdacht) – Untersuchungshaft stets dringender Tatverdacht.
Dauer: Vorläufige Festnahme nur kurzfristig bis zur Vorführung (§ 128 StPO), höchstens bis zum Ende des Folgetages – Untersuchungshaft bis zur Aufhebung, mit Haftprüfung nach sechs Monaten (§ 121 StPO).
Funktion: Vorläufige Festnahme als Eilmaßnahme/Überbrückung – Untersuchungshaft zur dauerhaften Verfahrenssicherung.