Strafverfolgung kostet Grundrechte. Jede Durchsuchung, jede Vernehmung, jede Überwachungsmaßnahme greift tief in die Rechtssphäre des Beschuldigten ein. Was aber passiert, wenn diese Eingriffe rechtswidrig waren? Darf das so gewonnene Beweismittel trotzdem verwendet werden? Genau darum geht es bei den Beweisverboten. Sie sind eine der prüfungsintensivsten und dogmatisch streitreichsten Materien des gesamten Strafprozessrechts – und gleichzeitig Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips: Wahrheit um jeden Preis ist im Strafverfahren nicht zulässig.
Beweisverbote stehen in engem Zusammenhang mit den Prozessmaximen. Lies dir zunächst diesen Artikel durch.
Im Folgenden wird zunächst das System der Beweisverbote dargestellt, bevor die wichtigsten Fallgruppen, die Widerspruchslösung und die Fernwirkung behandelt werden.
I. Das System der Beweisverbote
1. Beweisverbot als Oberbegriff
Beweisverbote sind der Oberbegriff für alle Normen und Grundsätze, die die Erhebung und/oder Verwertung von Beweisen im Strafverfahren untersagen; sie schränken die Amtsaufklärungspflicht des § 244 II StPO ein und sind im Interesse eines rechtsstaatlichen Verfahrens hinzunehmen.
Nach herrschender Meinung unterteilt sich der Oberbegriff in zwei große Kategorien:
Beweiserhebungsverbote – sie verbieten, einen bestimmten Beweis überhaupt zu erheben
Beweisverwertungsverbote – sie verbieten, einen bereits erhobenen Beweis der Urteilsfindung zugrunde zu legen
Das „Ob“ und „Wie“ der Beweisgewinnung regeln die Beweiserhebungsverbote. Das „Ob“ der Nutzung im Urteil regeln die Beweisverwertungsverbote.
Es besteht keine einheitliche Terminologie in diesem Bereich. Trotz intensiver Bemühungen von Rechtsprechung und Lehre hat sich eine allgemein anerkannte Beweisverbotslehre bis heute nicht gebildet. Klausurrelevant ist deshalb vor allem das Verständnis der Systematik und der h.M.
Das Beweisverwertungsverbot ist stets eine begründungsbedürftige Ausnahme. Weder BVerfG noch BGH erkennen einen allgemeinen Grundsatz an, nach dem jeder Verfahrensverstoß automatisch ein Verwertungsverbot nach sich zieht (BVerfG NJW 2010, 287; BGH, Urt. v. 13.1.2011 – 3 StR 332/10).
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II. Beweiserhebungsverbote
Ein Beweiserhebungsverbot regelt die Frage: Darf der Staat diesen Beweis auf diese Weise überhaupt beschaffen? Es richtet sich primär an die Ermittlungsbehörden (Polizei, Staatsanwaltschaft, Gericht). Man unterteilt Beweiserhebungsverbote in drei Kategorien:
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1. Beweisthemaverbote
Beweisthemaverbote untersagen die Beweiserhebung über bestimmte Inhalte:
§ 43 DRiG / § 193 GVG – Beratungsgeheimnis der Richter (Inhalt von Beratung und Abstimmung)
§ 51 I BZRG – getilgte oder tilgungsreife Eintragungen im Bundeszentralregister (dürfen dem Beschuldigten im Strafverfahren nicht mehr vorgehalten werden)
§ 96 StPO – Staatsgeheimnisse bei Sperrerklärung der Exekutive (Aktenvorlage wird verweigert; das betreffende Thema wird damit faktisch zum Beweisthemaverbot)
§ 36 StGB (Indemnität) – Abstimmungen und Äußerungen von Abgeordneten im Parlament können nicht Gegenstand einer Strafverfolgung und damit auch kein zulässiges Beweisthema sein
A wurde wegen Betrugs verurteilt. Sein Verteidiger behauptet, Richter R habe im Beratungszimmer geäußert, er halte A für schuldig, „weil er ihn einfach nicht mag.“ Er beantragt, R als Zeugen über den Verlauf der Beratung zu vernehmen. Das Gericht lehnt ab – nicht weil R als Zeuge ungeeignet wäre, sondern weil der Inhalt der richterlichen Beratung als Beweisthema gesperrt ist. Selbst wenn R freiwillig aussagen wollte, dürfte über dieses Thema kein Beweis erhoben werden.
Der Grund dafür liegt auf der Hand: Richter sollen im Beratungszimmer frei und offen diskutieren können, ohne Angst haben zu müssen, dass sich das auf den Ausgang des Verfahrens auswirkt.
2. Beweismittelverbote
Beweismittelverbote untersagen die Benutzung bestimmter Beweismittel. Ein Thema darf zwar bewiesen werden, aber nicht mit diesem spezifischen Beweismittel:
§ 52 StPO – Zeugnisverweigerungsrecht der Angehörigen des Beschuldigten (Ehegatte, Verlobte, Verwandte in gerader Linie etc.)
§ 53 StPO – Zeugnisverweigerungsrecht (siehe auch hier der Artikel zu den Zeugenrechten) der Berufsgeheimnisträger (Rechtsanwälte, Ärzte, Geistliche, Journalisten u.a.)
§ 53a StPO – Hilfspersonen der in § 53 Genannten (z.B. Kanzleimitarbeiter eines Anwalts)
§ 54 StPO – Beamte und Richter als Zeugen nur mit Aussagegenehmigung ihrer Behörde
§ 81c III StPO – Zeugnisverweigerungsrecht bei körperlicher Untersuchung von Zeugen (Angehörige können Untersuchung verweigern)
§ 96 StPO – Sperrung von Akten durch die Exekutive (Sperrerklärung; das Dokument als Beweismittel wird entzogen)
A steht wegen Diebstahls vor Gericht. Seine Ehefrau F hat die Tat beobachtet und könnte ihn belasten. F macht von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 I Nr. 2 StPO Gebrauch. Die Staatsanwaltschaft kann F damit nicht als Beweismittel einsetzen – nicht weil das Thema (die Tat) verboten wäre, sondern weil diese Person als Zeugin gesperrt ist. Über denselben Sachverhalt darf weiterhin mit anderen Beweismitteln Beweis erhoben werden.
3. Beweismethodenverbote
Beweismethodenverbote untersagen eine bestimmte Art und Weise der Beweisgewinnung, die als solche eigentlich zulässig wäre. Ein Thema darf bewiesen werden und das Beweismittel ist zulässig, aber die Art und Weise der Informationsgewinnung ist verboten.
§ 136a StPO – verbotene Vernehmungsmethoden gegenüber dem Beschuldigten: Misshandlung, Ermüdung, körperlicher Eingriff, Verabreichung von Mitteln, Täuschung, Hypnose, Drohung, unzulässige Versprechungen – absolutes Verbot, gilt auch bei Einwilligung
§ 69 III StPO i.V.m. § 136a – entsprechende Geltung für Zeugenvernehmungen
§ 163a III 2 StPO (Staatsanwaltschaft) bzw. § 163a IV 2 StPO (Polizei) – Verweis auf § 136a StPO für Beschuldigtenvernehmungen im Ermittlungsverfahren
§ 81a I 2 StPO – körperliche Untersuchung des Beschuldigten nur durch einen Arzt (Methodenbeschränkung beim körperlichen Zugriff)
Der stellvertretende Frankfurter Polizeipräsident Daschner ordnete 2002 an, dem Entführer Magnus Gäfgen mit Folter zu drohen, um den Aufenthaltsort des entführten Kindes zu erpressen. Gäfgen gestand daraufhin. Das LG Frankfurt entschied: Die so gewonnene Aussage unterliegt einem absoluten Verwertungsverbot nach § 136a III 2 StPO – die Drohung mit körperlichem Übel ist eine verbotene Vernehmungsmethode, und das Verbot gilt selbst dann, wenn der Beschuldigte nachträglich einwilligen würde.
§ 136a StPO ist systematisch einzigartig, weil er auf zwei Ebenen wirkt: Abs. 1 und 2 normieren das Beweismethodenverbot – bestimmte Vernehmungsmethoden sind schlicht verboten (Beweiserhebungsebene). Abs. 3 S. 2 zieht daraus die Konsequenz und normiert das Beweisverwertungsverbot – was mit einer verbotenen Methode erlangt wurde, darf auch nicht verwertet werden (Beweisverwertungsebene). § 136a StPO begegnet dir daher im System der Beweisverbote an zwei Stellen: als Beweismethodenverbot bei den Beweiserhebungsverboten und als gesetzliches Beweisverwertungsverbot. Das ist kein Widerspruch, sondern Ausdruck davon, dass Erhebungs- und Verwertungsebene zwar zusammenhängen, aber konzeptionell verschiedene Fragen beantworten: Darf der Staat diesen Beweis erheben? (§ 136a I, II StPO) und Darf er ihn verwerten? (§ 136a III 2 StPO).
III. Beweisverwertungsverbote
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Ein Beweisverwertungsverbot bedeutet den Ausschluss eines Beweismittels aus der Beweiswürdigung; das Gericht darf das betreffende Beweismittel bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigen – selbst wenn es tatsächlich vorhanden ist.
Dies ist die zentrale systematische Unterscheidung:
1. Selbstständige vs. unselbstständige Beweisverwertungsverbote
Nicht jedes Beweisverwertungsverbot entsteht auf dieselbe Weise. Die entscheidende Weichenstellung ist, ob das Verbot einen vorausgegangenen Fehler bei der Beweiserhebung voraussetzt oder völlig unabhängig davon gilt.
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a) Unselbstständiges BVV
Unselbstständige Beweisverwertungsverbote knüpfen an eine rechtswidrige Beweiserhebung an.
Die Frage lautet: Folgt aus dem Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot automatisch auch ein Verwertungsverbot?
Die Antwort ist: nicht zwingend – es bedarf immer einer eigenen Prüfung.
Das unselbstständige BVV ist der praktisch häufigste Fall – und damit der klausurrelevanteste. Es ist „unselbstständig“, weil es nicht für sich steht, sondern die direkte Konsequenz eines vorausgegangenen Beweiserhebungsfehlers ist: Die Ermittlungsbehörde hat bei der Beschaffung des Beweises gegen ein Beweiserhebungsverbot verstoßen – und nun stellt sich die Anschlussfrage, ob dieser Fehler so schwerwiegend ist, dass der Beweis im Prozess nicht mehr verwertet werden darf.
Die Polizei durchsucht die Wohnung des A ohne richterlichen Beschluss und findet dabei Betäubungsmittel. Die Durchsuchung verstößt gegen § 105 I StPO. Darf der Fund im Prozess verwertet werden?
Da das deutsche Recht keine automatische „Fruit of the poisonous tree“-Doktrin kennt, führt nicht jeder Erhebungsfehler automatisch zur Unverwertbarkeit. Stattdessen muss in der Regel eine Abwägung stattfinden. Abzuwägen sind:
das staatliche Interesse an Wahrheitsfindung und effektiver Strafverfolgung,
die Schwere des Verfahrensverstoßes und
die Bedeutung des verletzten Grundrechts (dazu unten, Abwägungslehre).
Ausnahme: Ordnet das Gesetz die Unverwertbarkeit nach einem Erhebungsfehler ausdrücklich an, bedarf es keiner Abwägung. Das gilt etwa für § 136a III 2 StPO bei verbotenen Vernehmungsmethoden oder § 252 StPO. Diese gesetzlichen BVV sind absolute Verbote.
Im Ausgangsbeispiel wäre folglich das grundrechtlich geschützte Interesse des A aus Art. 13 GG gegen das staatliche Strafverfolgungsinteresse abzuwägen.
Im US-amerikanischen Recht führt ein Beweiserhebungsfehler automatisch zur Unverwertbarkeit nicht nur des unmittelbar erlangten Beweises, sondern auch aller weiteren Beweise, die auf ihm aufbauen – sie sind „vergiftet“ wie die Früchte eines giftigen Baumes. Das deutsche Recht kennt diese Doktrin in dieser Automatik nicht. Ob ein Verwertungsverbot besteht, ist hier gesondert zu prüfen – entweder anhand einer gesetzlichen Regelung oder im Wege der Abwägung. Die Frage, ob sich ein BVV auf mittelbar erlangte Folgebeweise erstreckt, wird im deutschen Recht gesondert unter dem Stichwort der Fernwirkung diskutiert (dazu unten).
b) Selbstständiges Beweisverwertungsverbot
Das selbstständige BVV existiert unabhängig davon, wie der Beweis erhoben wurde. Es ist „selbstständig“, weil das Verwertungsverbot nicht aus einem Ermittlungsfehler resultiert, sondern der Beweis aus anderen – meist verfassungsrechtlichen – Gründen im Prozess tabu ist. Der Beweis kann vollständig rechtmäßig erlangt worden sein und darf trotzdem nicht verwertet werden.
Bei einer ordnungsgemäß angeordneten Hausdurchsuchung wird das Tagebuch des A sichergestellt. Die Sicherstellung war verfahrensrechtlich einwandfrei. Dennoch darf das Gericht die Aufzeichnungen nicht verwerten, wenn sie den absoluten Kernbereich privater Lebensgestaltung berühren (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG). Die intimsten Selbstgespräche einer Person bleiben dem staatlichen Zugriff entzogen – unabhängig davon, wie sie in die Hände des Staates gelangt sind.
Beim unselbstständigen BVV lautet die Frage: War die Erhebung fehlerhaft – und wie schwer wiegt dieser Fehler? Beim selbstständigen BVV ist diese Frage irrelevant. Hier lautet die Frage allein: Darf der Staat diesen Beweis überhaupt verwenden – unabhängig davon, wie er ihn erlangt hat?
2. Gesetzliche Beweisverwertungsverbote
Beweisverwertungsverbote können sich entweder unmittelbar aus dem Gesetz ergeben oder vom Richterrecht entwickelt worden sein. Gesetzliche BVV sind ausdrücklich normiert – der Gesetzgeber hat die Verwertungsfrage bereits abschließend entschieden, sodass das Gericht die Unverwertbarkeit ohne weitere Prüfung feststellt. Ungeschriebene BVV hingegen sind nicht kodifiziert; sie wurden von Rechtsprechung und Lehre für Konstellationen entwickelt, in denen das Gesetz schweigt. Hier muss das Gericht eigenständig bestimmen, ob ein Verwertungsverbot besteht – beim ungeschriebenen unselbstständigen BVV typischerweise im Wege der Abwägung.
3. Nicht normierte (ungeschriebene), unselbstständige Beweisverwertungsverbote – die Theorien
In der großen Mehrzahl der Fälle schweigt das Gesetz. Dann müssen Rechtsprechung und Literatur entscheiden, ob aus einem Verfahrensverstoß ein Verwertungsverbot folgt. Dazu wurden verschiedene Theorien entwickelt.
Umstritten ist, ob sich das Bestehen eines Verwertungsverbots nach dem Schutzzweck der verletzten Norm oder nach einer Gesamtabwägung im Einzelfall richtet.
Schutzzwecklehre: Nach der Schutzzwecklehre entscheidet allein der Schutzzweck der verletzten Norm darüber, ob ein Verwertungsverbot eintritt. Dient die verletzte Vorschrift dem Schutz des Beschuldigten, folgt ein Verwertungsverbot; dient sie nur staatlichen Organisations- oder Ordnungsinteressen, scheidet es aus. Argumente: Die Schutzzwecklehre liefert klare Ergebnisse bei eindeutig beschuldigtenschützenden Normen. Sie gilt aber als zu eng, weil sie bei verfassungsrechtlich fundierten Verboten (z. B. Menschenwürde, Grundrechte) keine Abwägung zulässt.
Abwägungslehre (h.M.): Die Abwägungslehre – auch normative Fehlerfolgenlehre – ist heute herrschend. Sie verlangt eine Gesamtabwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte.
Ein Verwertungsverbot liegt nahe, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten zu sichern – also wenn die Verletzung ihn in seiner verfassungsrechtlich geschützten Sphäre wesentlich trifft.
Ein Verwertungsverbot liegt fern, wenn die Auswirkung des Verstoßes auf die geschützten Interessen unbedeutend ist oder wenn höherwertige Rechtsgüter (etwa die Aufklärung schwerer Straftaten) den Verzicht auf das Beweismittel nicht unabweisbar machen.
In die Abwägung einzustellen sind: Schwere und Art des Verfahrensverstoßes; Bedeutung des Verstoßes für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen; Schwere der aufzuklärenden Straftat und staatliches Interesse an effektiver Rechtspflege.
Rechtskreistheorie (historische Vorläuferin der Abwägungslehre, BGHSt 11, 213): Ein Verwertungsverbot besteht nur, wenn die verletzte Vorschrift gerade den ‚Rechtskreis‘ – also die eigene Rechtsstellung – des Beschuldigten schützen soll, nicht wenn sie lediglich der Verfahrensordnung oder Dritten dient. Sie gilt heute als von der Abwägungslehre verdrängt, wird aber teils noch als Ausgangspunkt der Argumentation herangezogen.
Stellungnahme: Die Abwägungslehre überzeugt. Sie wird als einzige dem zugrundeliegenden Spannungsverhältnis gerecht: Strafverfolgungsinteresse und effektive Wahrheitsfindung (§ 244 II StPO) auf der einen, Grundrechtsschutz des Beschuldigten auf der anderen Seite. Schematische Ansätze wie die Schutzzwecklehre oder die Rechtskreistheorie erfassen diese Komplexität nicht – sie führen entweder zu unverhältnismäßigen Beweisverboten bei Bagatellverstoßen oder lassen schwerwiegende Grundrechtsverletzungen folgenlos. Die Abwägungslehre ermöglicht demgegenüber eine einzelfallgerechte Lösung.
Alle Theorien kurz benennen, dann erkennbar mit der Abwägungslehre zu einem begründeten Ergebnis kommen. Sowohl das Strafverfolgungsinteresse als auch die Rechte des Beschuldigten müssen ausdrücklich in die Abwägung einbezogen werden.
Die Theorien zur Bestimmung eines BVV (Schutzzwecklehre, Abwägungslehre, Rechtskreistheorie) kommen nur in einer einzigen Konstellation zum Tragen: beim ungeschriebenen unselbstständigen BVV. In allen anderen Fällen ist das Ergebnis bereits vorgegeben – entweder weil das Gesetz die Unverwertbarkeit ausdrücklich anordnet (gesetzliche BVV, z. B. § 136a III 2 StPO) oder weil die Verfassung sie absolut verbietet (ungeschriebene selbstständige BVV, z. B. Kernbereich/Art. 1 I GG). Nur wenn ein Erhebungsfehler vorliegt, aber weder Gesetz noch Verfassung die Verwertungsfrage abschließend beantworten, muss das Gericht selbst entscheiden – und greift dafür auf die genannten Theorien zurück.
IV. Wichtige Fallgruppen
1. Verbotene Vernehmungsmethoden (§ 136a StPO)
§ 136a StPO schützt die freie Willensentschließung und -betätigung des Beschuldigten als Ausfluss von Art. 1 GG (Menschenwürde). Er gilt im gesamten Strafverfahren, auch bei polizeilichen Vernehmungen, und gilt entsprechend für Zeugen (§ 69 III StPO). Verboten nach § 136a I StPO sind: Misshandlung, Ermüdung, körperliche Eingriffe, Verabreichung von Mitteln, Quälerei, Täuschung und Hypnose. Die Aufzählung ist nicht abschließend.
Das Verwertungsverbot aus § 136a III 2 StPO ist absolut: Es gilt auch dann, wenn der Beschuldigte der Verwertung zustimmt. Eine Einwilligung ist unbeachtlich.
§ 136a StPO richtet sich in erster Linie an staatliche Ermittlungsorgane. Privatpersonen, die eigenständig ohne amtlichen Auftrag handeln, sind grundsätzlich nicht Adressat. Unverwertbar ist aber auch das, was Privatpersonen unter besonders krassem Verstoß gegen die Menschenwürde zutage gefördert haben (sog. Kernbereich privater Lebensgestaltung).
Eine Vernehmung liegt vor, wenn der Vernehmende dem Beschuldigten in amtlicher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft Auskunft verlangt (BGHSt 42, 139). § 136a StPO bezieht sich nur auf Vernehmungen in diesem Sinne; Spontanäußerungen und informatorische Befragungen vor Begründung der Beschuldigteneigenschaft sind daher nicht geschützt – und bleiben verwertbar.
Siehe oben zum Daschner-Fall. Hier liegt nicht nur ein Beweiserhebungsverstoß, sondern daraus folgend auch ein Beweisverwertungsverstoß vor (keine Abwägung, da ein gesetzliches – und damit absolutes – unselbstständiges BVV vorliegt).
2. Unterbliebene Beschuldigtenbelehrung (§ 136 I 2 StPO)
Vor jeder Vernehmung muss der Beschuldigte über Tatvorwurf, Schweigerecht und Recht auf Verteidigerkonsultation belehrt werden. Eine unterbliebene Belehrung löst kein gesetzliches, sondern ein ungeschriebenes Verwertungsverbot aus. Nach der Entwicklung der Rechtsprechung begründet die Verletzung von § 136 I 2 StPO (= Beweiserhebungsverbot) heute grundsätzlich ein Verwertungsverbot.
Ausnahmen (nach BGH):
Der Beschuldigte kannte sein Schweigerecht (BGHSt 47, 172)
Das Belehrungsdefizit hat das Aussageverhalten nicht beeinflusst
Der Beschuldigte stimmt nach qualifizierter Belehrung (= Hinweis auf die Unverwertbarkeit der früheren Aussage) der Verwertung ausdrücklich zu oder macht erneut entsprechende Angaben
Eine qualifizierte Belehrung liegt vor, wenn ein Verdächtiger, der zunächst zu Unrecht als Zeuge vernommen wurde, bei der anschließenden Vernehmung als Beschuldigter nicht nur über sein Schweigerecht belehrt, sondern ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass seine früheren Aussagen nicht verwertbar sind. Unterbleibt diese Belehrung, sind auch die späteren Angaben nach Abwägung im Einzelfall möglicherweise unverwertbar (BGHSt 53, 112; BGH, Beschl. v. 13.1.2021 – 3 StR 410/20).
3. Verletzung von Zeugnisverweigerungsrechten (§ 252 StPO)
Macht ein Zeuge erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht (§§ 52 ff. StPO) Gebrauch, stellt sich die Frage, ob frühere Aussagen noch verwertet werden dürfen. § 252 StPO untersagt ausdrücklich die Verlesung des Protokolls einer früheren Aussage. Über den Wortlaut hinaus nimmt die h.M. ein allgemeines Verwertungsverbot hinsichtlich aller nicht-richterlichen Vernehmungen an: Die Aussage darf auch nicht durch Vernehmung des vernehmenden Polizeibeamten oder Staatsanwalts eingeführt werden. Ausnahme: Frühere richterliche Vernehmungen dürfen durch Verlesung des Protokolls oder Vernehmung des Ermittlungsrichters eingeführt werden. Der Zeuge war bei einer richterlichen Vernehmung umfassend belehrt worden; ihm war die Tragweite seiner Aussage bewusst.
Bei § 52 StPO (Angehörige) besteht bei unterlassener Belehrung grundsätzlich ein Verwertungsverbot. Bei § 53 StPO (Berufsgeheimnisträger) besteht hingegen keine Belehrungspflicht; verzichtet der Zeuge auf sein Recht, ist die Aussage grundsätzlich verwertbar.
4. Schutz der Intimsphäre – Die Drei-Stufen-Theorie
Bei Eingriffen in die Privatsphäre (Tagebücher, Tonaufnahmen, Abhörmaßnahmen) hat das BVerfG ein abgestuftes Schutzkonzept entwickelt:
Sozialsphäre (1. Stufe): Allgemeine soziale Kontakte, Geschäftsgespräche. Das Strafverfolgungsinteresse geht hier in der Regel vor. Kein Verwertungsverbot.
Privatsphäre (2. Stufe): Privates Leben, persönliche Gespräche. Abwägung erforderlich; bei schweren Straftaten überwiegt das staatliche Interesse meist.
Intimsphäre / Kernbereich (3. Stufe): Der absolut unantastbare Kernbereich privater Lebensgestaltung – etwa Sexualität oder tiefste innere Gedanken. Hier muss das Strafverfolgungsinteresse stets zurücktreten.
Dies entspricht dem absoluten Verwertungsverbot, das der Gesetzgeber für den Kernbereichsschutz in § 100d II 1 StPO normiert hat.
Die Verwertung von Tagebucheinträgen ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der unantastbare Kernbereich der Persönlichkeit und damit die Menschenwürde betroffen ist. Ansonsten ist eine Abwägung zwischen Strafverfolgungsinteresse und Persönlichkeitsschutz vorzunehmen.
V. Die Widerspruchslösung
Ein zentrales prozessuales Instrument im Recht der Verwertungsverbote ist die Widerspruchslösung. Der BGH hat sie für eine Reihe von Fallgruppen entwickelt: Die Geltendmachung des Verwertungsverbots kann davon abhängig sein, dass der Angeklagte oder sein Verteidiger der Verwertung in der Hauptverhandlung rechtzeitig widerspricht.
Widerspricht der Angeklagte (bzw. sein Verteidiger) nicht bis zum Ende der Vernehmung der jeweiligen Person, spätestens jedoch nach Maßgabe des § 257 StPO, so ist das Verwertungsverbot präkludiert – also verwirkt.
Verteidiger V rügt erst im Plädoyer die Verwertung einer rechtswidrig erlangten Aussage. Da er nicht spätestens zu dem in § 257 StPO vorgesehenen Zeitpunkt widersprochen hat, ist die Rüge präkludiert – das Verwertungsverbot kann im weiteren Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden.
Die Widerspruchslösung gilt u.a. bei:
Unterbliebener Belehrung nach § 136 StPO (BGHSt 38, 214)
Verletzung der Benachrichtigungspflicht nach § 168c I, V StPO
Verstößen bei TKÜ (§ 100a StPO) und verdeckten Ermittlern (§ 110a StPO)
Missachtung des Richtervorbehalts bei Durchsuchungen (str., vgl. BGH NJW 2018, 2279)
Keine Widerspruchslösung gilt beim absoluten Verwertungsverbot des § 136a III 2 StPO. Der Beschuldigte hat über die Verwertbarkeit seiner durch verbotene Methoden erlangten Aussage keine Verfügungsgewalt. Eine Einwilligung oder ein Unterlassen des Widerspruchs ist unbeachtlich.
VI. Fernwirkung
Liegt ein Verwertungsverbot vor, stellt sich die Folgefrage: Erstreckt sich das Verbot auch auf Beweise, die aufgrund des unverwertbaren Beweismittels erst entdeckt wurden (siehe „fruit of the poisonous tree“)?
A wird durch Folter zu einem Geständnis gezwungen und nennt den Fundort der Leiche. Das Geständnis ist nach § 136a III 2 StPO unverwertbar. Aber: Dürfen die am Fundort sichergestellten Spuren verwertet werden?
Umstritten ist, ob sich ein Beweisverwertungsverbot auch auf Beweise erstreckt, die erst aufgrund des unverwertbaren Beweismittels entdeckt wurden.
h.M./Rspr.: Die h.M. und der BGH verneinen eine Fernwirkung grundsätzlich. Begründung: Ein einzelner Verfahrensverstoß soll nicht das gesamte Verfahren lahmlegen. Die unkritische Übernahme der US-amerikanischen „fruit of the poisonous tree“-Doktrin ist abzulehnen, da Beweisverwertungsverbote im deutschen Recht primär die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens gewährleisten sollen – und nicht (wie in den USA) der Disziplinierung der Polizei dienen.
Literatur (teilw.): Die Literatur bejaht teilweise eine Fernwirkung, um Umgehungen der Verwertungsverbote zu verhindern. Ausnahme (auch in der Literatur): der sog. hypothetische Ersatzeingriff – das Beweismittel hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch auf legalem Wege erlangt werden können. Nach BGHSt 61, 266 scheidet diese Ausnahme aber bei besonders schwerwiegenden Verstößen aus.
Ergebnis: Der h.M. und der Rechtsprechung ist zu folgen: Eine Fernwirkung ist grundsätzlich abzulehnen, da ein einzelner Verfahrensverstoß nicht das gesamte Verfahren infizieren soll; eine Ausnahme kann sich allenfalls über den hypothetischen Ersatzeingriff ergeben, der jedoch bei besonders schwerwiegenden Verstößen ausscheidet.
1. Fortwirkung
Die Fortwirkung ist ein Unterfall der Fernwirkung: Es geht um die Frage, ob eine erneute, ordnungsgemäße Vernehmung verwertbar ist, wenn der Beschuldigte bei seiner zweiten Aussage noch unter dem Eindruck des vorherigen Verstoßes steht.
Wurde der Verstoß durch eine qualifizierte Belehrung behoben (= Hinweis auf die Unverwertbarkeit der früheren Aussage), ist die erneute Aussage grundsätzlich verwertbar. Fehlt die qualifizierte Belehrung, ist anhand einer Abwägung zu prüfen, ob der Beschuldigte bei seiner zweiten Aussage tatsächlich davon ausging, von seinen früheren Angaben nicht mehr abrücken zu können (BGH, Beschl. v. 13.1.2021 – 3 StR 410/20).
Ein Beweisverwertungsverbot führt nicht zum Freispruch, sondern nur dazu, dass das betreffende Beweismittel bei der Beweiswürdigung außen vor bleibt. Das Gericht muss anhand der verbleibenden Beweise entscheiden. Erst wenn das Verwertungsverbot die Beweislage so verändert, dass keine Verurteilung mehr möglich ist, wirkt es sich tatsächlich für den Angeklagten aus.