Die Durchsuchung ist die praktisch bedeutsamste Zwangsmaßnahme im Ermittlungsverfahren und zugleich ein sehr gutes Beispiel für den Konflikt zwischen effektiver Strafverfolgung und grundrechtlicher Bindung staatlichen Handelns. Im Folgenden werden die Voraussetzungen der Durchsuchung bei Beschuldigten und Dritten, die Anordnungskompetenz sowie die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt dargestellt.
I. Begriff und Zweck der Durchsuchung
Die Durchsuchung dient nach §§ 102, 103 StPO der Auffindung von Personen und Beweismitteln. Zu diesem Zweck können Wohnungen und andere Räume (z. B. Lagerräume), Sachen (z. B. Computer) sowie die Person selbst durchsucht werden. Gegenüber der körperlichen Untersuchung nach § 81a StPO ist sie klar abzugrenzen.
1. Abgrenzung: Durchsuchung am Körper und körperliche Untersuchung
Diese Abgrenzung zwischen Durchsuchung am Körper und körperlicher Untersuchung ist nicht bloß terminologischer Natur. Vielmehr bestimmt sie die einschlägige Ermächtigungsgrundlage und damit die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Eingriffs.
Die Durchsuchung ist nach §§ 102 ff. StPO die Suche nach Beweismitteln am Körper, einschließlich der getragenen Kleidung und der ohne medizinische Hilfsmittel zugänglichen natürlichen Körperöffnungen.
Wird etwa in der Mundhöhle einer verdächtigen Person nach versteckten Drogen gesucht, handelt es sich um eine Durchsuchung.
Die körperliche Untersuchung ist nach § 81a StPO die Suche nach Gegenständen oder Spuren im Innern des Körpers oder die Feststellung der Körperbeschaffenheit.
Hat der Beschuldigte beispielsweise ein Beweismittel verschluckt, ist eine Anordnung nach § 81a StPO erforderlich.
2. Durchsuchung als offene Maßnahme
Die Durchsuchung ist eine offene Maßnahme: Sie wird dem Betroffenen gegenüber nicht verborgen, was durch das Anwesenheitsrecht des Inhabers (§ 106 I StPO) und die Hinzuziehungspflicht (§ 105 II StPO) normativ abgesichert wird. Diese Offenheit ermöglicht es dem Betroffenen, die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu überprüfen und nachträglich Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.
Hiervon zu unterscheiden sind heimliche Maßnahmen wie die Telekommunikationsüberwachung (§ 100a StPO), die akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO) oder der Einsatz verdeckter Ermittler (§ 110a StPO). Da bei diesen Maßnahmen Rechtsschutz mangels Kenntnis des Betroffenen faktisch ausgeschlossen ist, stellt das Gesetz in § 101 StPO besondere Verfahrensanforderungen auf.
II. Durchsuchung beim Beschuldigten (§ 102 StPO)
§ 102 StPO normiert den Grundtatbestand der Durchsuchung. Sie ist beim Beschuldigten zulässig sowohl zur Ergreifungsdurchsuchung (Ergreifung des Beschuldigten) als auch zur Ermittlungsdurchsuchung (Sicherung von Beweismitteln oder Einziehungsgegenständen).
Vorausgesetzt ist lediglich der einfache Tatverdacht, also ein auf konkreten Tatsachen beruhender Anfangsverdacht, der über bloße Vermutungen hinausgeht. Ein dringender Tatverdacht ist ausdrücklich nicht erforderlich. Das wäre im Übrigen auch systemwidrig, da die Durchsuchung gerade dazu dient, unter Umständen erst weitere Beweismittel zu gewinnen, die den Verdacht erhärten oder entkräften.
Allerdings darf die Durchsuchung nicht auf vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen gestützt werden, um erst diejenigen Tatsachen zu ermitteln, die für einen Anfangsverdacht erforderlich wären. Ein konkreter Verdacht muss also schon vor der Durchsuchung vorliegen, nicht durch sie erst begründet werden.
III. Durchsuchung bei anderen Personen (§ 103 StPO)
Die Durchsuchung bei anderen Personen (also Personen, die nicht selbst Beschuldigte sind) ist nach § 103 StPO nur unter engeren Voraussetzungen zulässig. Die erhöhten Anforderungen rechtfertigen sich daraus, dass unbeteiligte Dritte besonders schutzwürdig sind.
Konkrete Tatsachen im Sinne des § 103 I 1 StPO sind solche, aus denen zu schließen ist, dass sich die gesuchte Person, Spur oder Sache in den zu durchsuchenden Räumen befindet; abstrakte Verdachtsmomente oder bloße Wahrscheinlichkeitsüberlegungen genügen nicht.
Werden Gegenstände gesucht, müssen diese im Durchsuchungsbeschluss hinreichend individualisiert sein. Allerdings genügt es, die gesuchten Beweismittel nach der Gattung zu bestimmen – etwa vom Zeugen genutzte elektronische Speichermedien und Schriftstücke. Eine Einzelbeschreibung jedes Gegenstands ist also nicht notwendig.
Für die Einordnung als „andere Person“ im Sinne des § 103 StPO kommt es nicht auf das persönliche Näheverhältnis zum Beschuldigten an, etwa als Mitbewohner einer Wohngemeinschaft oder als Familienangehöriger. Entscheidend ist allein, ob gegen die betroffene Person selbst ein eigener Anfangsverdacht besteht. Ist das zu bejahen (z. B. bei Anhaltspunkten für eine Tatbeteiligung), wird sie selbst zum Beschuldigten; die Durchsuchung bei ihr richtet sich dann nach § 102 StPO, nicht nach § 103 StPO.
IV. Anordnungskompetenz und Richtervorbehalt (§ 105 I StPO)
Anordnungsbefugt ist grundsätzlich der Richter (§ 105 I StPO; vgl. auch Art. 13 II GG). Der Richtervorbehalt erfüllt eine doppelte Funktion: Er dient der verstärkten Sicherung der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 I GG) und bezweckt eine vorbeugende Kontrolle der Durchsuchung durch eine unabhängige Instanz, die die Interessen des Betroffenen von vornherein angemessen berücksichtigt.
Der Richter darf eine Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich aufgrund einer eigenverantwortlichen Prüfung davon überzeugt hat, dass die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen und die Maßnahme verhältnismäßig ist. Eine bloß formelle Bestätigung des Ermittlungsantrags genügt nicht.
Dabei hat der Ermittlungsrichter durch eine geeignete Formulierung des Durchsuchungsbeschlusses die Durchführung der Maßnahme und den damit einhergehenden Grundrechtseingriff messbar und kontrollierbar zu gestalten. Im Beschluss sind daher anzugeben:
die aufzuklärende Straftat (einschließlich des Tatzeitraums)
die zu suchenden Beweismittel (möglichst genau beschrieben)
den Rahmen, die Grenzen und das Ziel der Durchsuchung
Eine Durchsuchungsanordnung tritt spätestens nach Ablauf von sechs Monaten außer Kraft.
1. Eilkompetenz
Der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen steht bei Gefahr im Verzug eine Notbefugnis zu (§ 105 I StPO). Diese sog. Eilkompetenz soll den Ermittlungsbehörden schnelles und situationsgerechtes Handeln ermöglichen, wenn eine richterliche Anordnung nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann.
Gefahr im Verzug liegt vor, wenn die Verzögerung durch Einholung der eigentlich erforderlichen richterlichen Anordnung den Erfolg der Maßnahme wesentlich gefährden oder vereiteln würde. Als Ausnahme vom Richtervorbehalt ist der Begriff eng auszulegen: Sie kann nicht darauf gestützt werden, dass der zuständige Richter noch nicht entschieden hat oder weitere Unterlagen anfordert. Je nach Norm variiert die Rechtsfolge – bei der Wohnungsdurchsuchung (§ 105 I StPO, Art. 13 II GG) tritt die Staatsanwaltschaft bzw. ihre Ermittlungspersonen an die Stelle des Richters, bei der akustischen Wohnraumüberwachung zur Strafverfolgung (Art. 13 III GG) genügt statt der Anordnung durch drei Richter ausnahmsweise ein einzelner Richter.
Ein Rückgriff auf die Eilkompetenz scheidet aus, sobald sich der Ermittlungsrichter mit dem Antrag auf Erlass einer Durchsuchungsanordnung befasst hat. „Gefahr im Verzug“ kann insbesondere nicht darauf gestützt werden, dass der zuständige Richter bei einem mündlich gestellten Durchsuchungsbegehren schriftliche Antragsunterlagen anfordert, Nachermittlungen anordnet oder die Ermittlungsakte anfordert und bis zum Eintritt der Beweisermittlungsgefahr noch nicht entschieden hat.
Die Eilkompetenz der Ermittlungspersonen (§ 105 I StPO) ist gegenüber der Anordnungsbefugnis der Staatsanwaltschaft nachrangig. Die Ermittlungspersonen können die Notbefugnis also nur dann in Anspruch nehmen, wenn auch die Staatsanwaltschaft die richterliche Anordnung nicht mehr rechtzeitig erwirken kann.
2. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen den Richtervorbehalt
Verstöße gegen die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters führen nicht automatisch zu einem Beweisverwertungsverbot. Die Rechtsprechung differenziert danach, ob der Richtervorbehalt bewusst und willkürlich umgangen oder in gleichgewichtiger Weise grob fehlerhaft beurteilt wurde (vgl. BGHSt 51, 285).
Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen den Richtervorbehalt ist unmittelbar mit der Dogmatik der Beweisverwertungsverbote verknüpft. Die genauen Auswirkungen und vor allem die Behandlung in einer Klausur sind in diesem Artikel ausführlich dargestellt.
Liegt ein solch schwerwiegender Verfahrensverstoß vor, sind die gefundenen Beweise nicht mehr verwertbar. Insbesondere kann auch der sog. hypothetische Ersatzeingriff (also die Überlegung, ob die Beweise bei rechtmäßigem Vorgehen ebenfalls hätten erlangt werden können) nicht mehr herangezogen werden, um das Verwertungsverbot zu überwinden.
Oberstaatsanwalt O ordnet an einem Montagmittag die Durchsuchung eines Pkw an. Dabei werden keine Tatwaffe, aber Betäubungsmittel gefunden. O hatte nicht einmal versucht, an einem Werktag zu dienstüblichen Zeiten eine richterliche Entscheidung zu erlangen. Der BGH nahm wegen eines schwerwiegenden Verfahrensverstoßes ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der Betäubungsmittel an. Wegen der Verkennung des Richtervorbehalts kommt auch einem möglichen hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlauf keine Bedeutung zu.