I. Einleitung
Die Arbeitnehmerfreizügigkeit gehört zu den zentralen Grundfreiheiten des europäischen Binnenmarkts und bildet einen wesentlichen Bestandteil der wirtschaftlichen Integration der Europäischen Union. Sie soll gewährleisten, dass Unionsbürger ihre Arbeitskraft ohne rechtliche Hindernisse in jedem Mitgliedstaat einsetzen können. Damit trägt sie nicht nur zur Mobilität von Arbeitnehmern bei, sondern stärkt zugleich den europäischen Arbeitsmarkt insgesamt.
Ihre Bedeutung reicht dabei über rein ökonomische Aspekte hinaus: Die Arbeitnehmerfreizügigkeit fördert den sozialen Austausch innerhalb der Union, erleichtert den Zugang zu neuen beruflichen Chancen und unterstützt die Idee einer europäischen Bürgerschaft. Sie ist daher ein Kernelement des unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes und wird in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs fortlaufend konkretisiert.
Damit verbindet das Thema das Verständnis unionsrechtlicher Grundprinzipien mit praxisnahen Fragen des Alltagslebens, wie der Gleichbehandlung auf dem Arbeitsmarkt, dem Zugang zu Beschäftigung im Ausland oder den Möglichkeiten, sich in anderen Mitgliedstaaten niederzulassen.
II. Prüfung einer Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit
Die Prüfung einer möglichen (ungerechtfertigten) Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit folgt dem gewohnten Schema der Prüfung von Grundfreiheiten.
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1. Anwendbarkeit
Zunächst müssen die Vorschriften der Arbeitnehmerfreizügigkeit anwendbar sein.
a) Keine Sondervorschriften
Die Grundfreiheiten sind allgemein gefasst, treten aber zurück, wenn speziellere Vorschriften einschlägig sind
b) Keine vorrangige Harmonisierungsmaßnahme, Art. 114 AEUV
Zudem darf es keine vorrangige Harmonisierungsmaßnahme geben.
Hat die Union den betreffenden Bereich bereits vollständig harmonisiert (durch Richtlinien oder Verordnungen), ist grundsätzlich nur noch das Harmonisierungsrecht anwendbar. Die Grundfreiheiten treten insoweit zurück, weil ansonsten die Einheitlichkeit der Unionsrechtsordnung gefährdet würde.
Die Grundfreiheiten behalten aber eine Auffangfunktion, wenn Harmonisierungsvorschriften lückenhaft sind.
Art. 46 AEUV regelt, dass das Europäische Parlament und der Rat Maßnahmen zur Herstellung der Freizügigkeit durch Richtlinien und Verordnungen treffen.
c) Unmittelbare Anwendbarkeit
Die unmittelbare Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist seit der Entscheidung Van Gend en Loos (Rs. 26/62) anerkannt. Einzelne können sich daher unmittelbar vor nationalen Gerichten auf Art. 45 AEUV berufen. Die freie Arbeitnehmerfreizügigkeit gilt somit nicht nur im vertikalen Verhältnis gegenüber dem Staat, sondern auch im horizontalen Verhältnis zwischen Privaten.
2. Schutzbereich
Im zweiten Schritt ist der Schutzbereich darzustellen und zu prüfen, ob dieser eröffnet ist.
a) Sachlicher Schutzbereich
aa) Arbeitnehmer
Der Kernbegriff des sachlichen Schutzbereichs ist der Arbeitnehmer.
Arbeitnehmer im Sinne der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. AEUV) ist jeder, der während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.
bb) Umfang des Schutzes
Die Arbeitnehmerfreizügigkeit schützt verschiedene Aspekte der Arbeitnehmereigenschaft.
aaa) Grundsatz, Art. 45 I AEUV
Innerhalb der Union ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet.
Freizügigkeit bedeutet das Recht, in jedem Mitgliedstaat eine Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben sowie sich zu diesem Zweck frei zu bewegen und aufzuhalten (Art. 45 III AEUV).
Ein deutscher Staatsangehöriger zieht nach Frankreich, um dort eine Stelle in einem Ingenieurbüro anzunehmen.
bbb) Diskriminierungsverbot, Art. 45 II AEUV
Gemäß Art. 45 II AEUV ist jede auf der Staatsangehörigkeit beruhende unterschiedliche Behandlung hinsichtlich Beschäftigung, Entlohnung und sonstiger Arbeitsbedingungen verboten.
Ein italienischer Arbeitnehmer erhält in Spanien für die gleiche Tätigkeit weniger Urlaubstage als ein spanischer Kollege, nur weil er nicht spanischer Staatsangehöriger ist.
ccc) Geschützte Verhaltensweisen, Art. 45 III AEUV
Gemäß Art. 45 III AEUV haben Arbeitnehmer vorbehaltlich Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit das Recht:
Bewerbung um Stellen (lit. a)
Arbeitnehmer dürfen sich in allen Mitgliedstaaten um tatsächlich angebotene Stellen bewerben. Dazu gehört der diskriminierungsfreie Zugang zum Bewerbungsverfahren.
Freizügigkeit zwecks Stellensuche (lit. b)
Arbeitnehmer dürfen in andere Mitgliedstaaten einreisen und sich dort aufhalten, um eine Beschäftigung zu suchen. Damit ist auch ein vorübergehender Aufenthalt zur Stellensuche geschützt.
Aufenthalt zur Ausübung einer Beschäftigung (lit. c)
Arbeitnehmer haben das Recht, sich in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, um dort eine Beschäftigung nach den gleichen Regeln wie Inländer auszuüben.
Verbleib nach Beendigung der Beschäftigung (lit. d)
Arbeitnehmer dürfen unter näheren, unionsrechtlich festgelegten Bedingungen auch nach Ende ihrer Beschäftigung im Aufnahmestaat verbleiben (unter Bedingungen, welche die Kommission festlegt)
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ddd) Beschränkung, öffentliche Verwaltung, Art. 45 IV AEUV
Von der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgenommen sind Beschäftigungen in der öffentlichen Verwaltung. Erfasst von der öffentlichen Verwaltung sind nur Tätigkeiten mit unmittelbarem Bezug zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse und zentraler Staatsaufgaben. Tätigkeiten in der allgemeinen Daseinsvorsorge, in Kultur-, Bildungs- und Forschungseinrichtungen gelten nicht als Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.
b) Persönlicher Schutzbereich
Beim persönlichen Schutzbereich bestehen keine Besonderheiten. Umfasst sind alle Unionsbürger (Art. 9 S. 2 EUV und Art. 20 I 2 AEUV).
c) Räumlicher Schutzbereich
Der räumliche Schutzbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit setzt einen grenzüberschreitenden Bezug voraus. Erforderlich ist also, dass mindestens ein Element des Sachverhalts über die Grenze zwischen zwei Mitgliedstaaten hinausweist
3. Eingriff
Auf der Ebene des Eingriffs ist die gewohnte Differenzierung vorzunehmen.
a) Diskriminierung
Bei der Diskriminierung ist zwischen offener und verdeckter Diskriminierung zu unterscheiden.
aa) Offene Diskriminierung
Eine offene Diskriminierung liegt vor, wenn eine Differenzierung nach Staatsangehörigkeit erfolgt.
Ein Mitgliedstaat verbietet ausdrücklich die Einstellung von Arbeitnehmern in privaten Unternehmen, die nicht seine Staatsangehörigkeit besitzen.
bb) Verdeckte Diskriminierung
Eine verdeckte Diskriminierung liegt vor, wenn eine Differenzierung ohne Bezug zur Staatsangehörigkeit erfolgt, aber mit der Folge, dass Ausländer schlechtergestellt werden.
Ein Mitgliedstaat verlangt für den Zugang zu bestimmten Berufen den Wohnsitz im Inland, was faktisch vor allem Ausländer ausschließt.
b) Beschränkung
Eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit sind Regelungen oder Maßnahmen, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer anwendbar sind, aber die Ausübung einer unselbstständigen Tätigkeit behindern oder weniger attraktiv machen.
Ein Mitgliedstaat erhebt hohe Gebühren für die Anerkennung ausländischer Berufsabschlüsse, wodurch die Aufnahme einer Beschäftigung erschwert wird.
4. Rechtfertigung
Zuletzt geht es wie immer um die mögliche Rechtfertigung des Eingriffs.
Hier ist das Ergebnis der Prüfung der Eingriffsebene aufzugreifen, um die entsprechenden Anforderungen der Rechtfertigung des jeweiligen Eingriffs zu prüfen.
a) Offene Diskriminierung
Bei der offenen Diskriminierung bedarf es eines geschriebenen Rechtfertigungsgrunds.
aa) Geschriebener Rechtfertigungsgrund, Art. 45 III AEUV
Ein geschriebener Rechtfertigungsgrund für Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit findet sich in Art. 45 III AEUV
Art. 45 III AEUV:
„Sie gibt – vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen [...]“
Art. 45 III AEUV enthält damit die geschriebenen Rechtfertigungsgründe für Eingriffe in die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Danach dürfen die Mitgliedstaaten trotz des Grundsatzes der Arbeitnehmerfreizügigkeit bestimmte Vorschriften aufrechterhalten oder erlassen, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.
Öffentliche Ordnung: Erfasst nur eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft (enge Auslegung durch den EuGH)
Öffentliche Sicherheit: Betrifft etwa die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit staatlicher Einrichtungen oder die Sicherstellung der Energieversorgung in Krisenzeiten.
Öffentliche Gesundheit: Bezieht sich auf Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren, z. B. Zulassungsbeschränkungen für Ärzte ohne entsprechende Qualifikation.
bb) Verhältnismäßigkeit
Hier bestehen keine Unterschiede zur gewohnten Prüfung.
b) Verdeckte Diskriminierung oder Beschränkung
Die Rechtfertigung einer verdeckten Diskriminierung oder Beschränkung ist auch durch einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund möglich.
aa) Geschriebener Rechtfertigungsgrund, Art. 45 III AEUV
Da die Rechtfertigung auch durch einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund möglich ist (Cassis-Formel), folgt daraus im Wege des Erst-Recht-Schlusses, dass auch die Rechtfertigung durch einen geschriebenen Rechtfertigungsgrund möglich sein muss.
Die Prüfung ist hier die gleiche wie bei der offenen Diskriminierung (geschriebener Rechtfertigungsgrund und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).
aaa) Vorliegen eines geschriebenen Rechtfertigungsgrundes
bbb) Verhältnismäßigkeit
Hier bestehen keine Unterschiede zur gewohnten Prüfung
bb) Ungeschriebener Rechtfertigungsgrund
Für die Rechtfertigung durch einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund gilt die sogenannte abgewandelte Cassis-Formel.
Im Urteil Cassis de Dijon (EuGH, Rs. 120/78) hat der EuGH entschieden, dass nationale Maßnahmen, die den freien Warenverkehr behindern, zulässig sein können, wenn
die Maßnahme unterschiedslos für In- und Ausländer gilt,
sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeinwohls gerechtfertigt ist, und
sie den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügt.
Das war ursprünglich auf die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 ff. AEUV) zugeschnitten.
Die Cassis-Formel bezieht sich streng genommen nur auf unterschiedslos geltende Maßnahmen (also keine Diskriminierung, weder offen noch verdeckt).
Bei der Arbeitnehmerfreizügigkeit und anderen Grundfreiheiten tritt aber regelmäßig auch eine Diskriminierungsproblematik auf (offen oder verdeckt).
Daher musste die Formel angepasst werden; so entstand die abgewandelte Cassis-Formel.
Die abgewandelte Cassis-Formel lautet:
Offene Diskriminierungen (knüpfen ausdrücklich an die Staatsangehörigkeit an) können nur durch geschriebene Rechtfertigungsgründe im Vertrag (z. B. Art. 45 III AEUV: öffentliche Ordnung, Sicherheit, Gesundheit) gerechtfertigt werden.
Verdeckte Diskriminierungen (formell neutrale Regeln, die faktisch Ausländer benachteiligen) und unterschiedslos geltende Beschränkungen können auch durch ungeschriebene Rechtfertigungsgründe („zwingende Gründe des Allgemeinwohls“) gerechtfertigt werden.
Die klassische Cassis-Formel gilt nur für den Warenverkehr und nur für unterschiedslos geltende Maßnahmen. Da auch bei den anderen Grundfreiheiten verdeckte Diskriminierungen vorkommen, hat der EuGH die Formel erweitert/abgewandelt.
aaa) Unterschiedslos geltende Maßnahme
Nach der klassischen Cassis-Formel greifen ungeschriebene Rechtfertigungsgründe nur bei unterschiedslos geltenden Maßnahmen. Nach der abgewandelten Cassis-Formel können sie jedoch auch bei verdeckten Diskriminierungen herangezogen werden.
bbb) Zwingender Grund des Allgemeinwohls
Es muss ein zwingender Grund des Allgemeinwohls für die gegenständliche Maßnahme anhand der dargestellten Maßstäbe vorliegen.
ccc) Verhältnismäßigkeit
Hier bestehen keine Unterschiede zur gewohnten Prüfung.