I. Einleitung
Im Immobiliarsachenrecht bestehen oft erhebliche wirtschaftliche Interessen. Schließlich sind Grundstücke in der Regel teuer und auch nur begrenzt verfügbar. Der Erwerber eines Grundstücks wird deshalb ein großes Interesse daran haben, dass die Übereignung erfolgreich ist und er Eigentum erwirbt.
Dieses Interesse kann dadurch vereitelt werden, dass bis zum erfolgreichen Eigentumsübergang mit Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch viel Zeit vergehen kann und dies den Veräußerer dazu verführen kann, sich umzuentscheiden oder das Grundbuchamt in dieser Zeit (versehentlich) eine andere Person als Eigentümer einträgt.
Wie sich bereits aus diesem Artikel ergibt, gewährleisten die §§ 873 II, 878 BGB und die Auflassungsanwartschaft einen Schutz des Erwerbers. Möchte er jedoch seinen schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks zusätzlich absichern, kann die Vormerkung Abhilfe schaffen.
Beispiel
Fall
K hat gegen V einen Anspruch aus dem Kaufvertrag auf Übereignung eines Grundstücks. Die Auflassung soll erst nach der Kaufpreiszahlung erfolgen. Als der hiervon nichts ahnende X einen höheren Kaufpreis bietet, schließt V mit ihm einen Kaufvertrag und lässt das Grundstück an ihn auf. X wird daraufhin als Eigentümer eingetragen.
Kann K von V oder X die Übereignung des Grundstücks verlangen?
Lösung
K könnte gegen V einen Anspruch auf Übereignung des Grundstücks aus Kaufvertrag gemäß § 433 I 1 BGB haben. Es besteht ein wirksamer Kaufvertrag. Allerdings ist X und nicht mehr V Eigentümer des Grundstücks. Eine Übereignung durch V ist damit nach § 275 I BGB unmöglich. Gegen X hat der K weder vertragliche noch außervertragliche Ansprüche. Insbesondere scheidet ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I BGB aus, da dem K keine Auflassungsanwartschaft zustand, die X verletzt haben könnte. K hätte seinen Anspruch durch eine Vormerkung sichern können.
Die Vormerkung ist in den §§ 883 - 888 BGB geregelt. Nach Rechtsprechung und herrschender Meinung handelt es sich der Rechtsnatur nach um ein Sicherungsmittel eigener Art.
Merke
Eine Mindermeinung ordnet die Vormerkung demgegenüber als dingliches Recht sui generis ein - im Ergebnis ist diese (rein dogmatische) Differenzierung in der Klausurpraxis egal.
Der Zweck der Vormerkung besteht darin, einen (in der Regel schuldrechtlichen) Anspruch auf dingliche Rechtsänderung zu sichern. Letzterer kann sich auf die Einräumung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts richten. Eine Vormerkung stellt den Berechtigten so, als ob sich seit ihrer Entstehung nichts verändert hätte: Spätere Rechtsänderungen entfalten also keine Wirkung.
II. Voraussetzungen
Die Voraussetzungen des Ersterwerbs der Vormerkung vom Berechtigten ergeben sich aus § 883 I BGB und § 885 BGB.
1. Vormerkungsfähiger Anspruch
Zunächst ist nach § 883 I 1 BGB ein vormerkungsfähiger Anspruch erforderlich. Der Anspruch muss sich auf die Einräumung oder Aufhebung eines Rechts und damit auf eine dingliche Rechtsänderung richten. Nach § 883 I 2 BGB kann dieser auch künftig oder bedingt sein. Damit kann eine Vormerkung erworben werden, obwohl noch kein aktueller Anspruch besteht.
Beispiel
Ein Kaufvertrag soll erst mit Erteilung einer Baugenehmigung wirksam werden.
Der Anspruch auf Übereignung (Auflassung und Eintragungsbewilligung) entsteht erst mit Erteilung der Baugenehmigung.
Im Hinblick auf künftige Ansprüche ist zu beachten, dass diese ihrem Inhalt nach bestimmbar sein müssen. Der Schuldner darf das Entstehen des Anspruchs nicht mehr willkürlich verhindern können.
Dient die Vormerkung der Sicherung des Anspruchs aus § 433 I 1 BGB, spricht man von einer Auflassungsvormerkung.
Da die Vormerkung in ihrer Entstehung und ihrem Bestand von dem zu sichernden Anspruch abhängig ist, ist sie akzessorisch.
Merke
Die Akzessorietät kennst du bereits von den Sicherungsmitteln Pfandrecht und Bürgschaft. Auch die Hypothek stellt ein akzessorisches Sicherungsmittel dar.
2. Eintragung
Außerdem muss die Vormerkung nach § 883 I 1 BGB in das Grundbuch eingetragen werden.
3. Bewilligung oder einstweilige Verfügung
Nach § 885 I 1 BGB geschieht die Eintragung aufgrund einer einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO oder einer Bewilligung desjenigen, dessen Grundstück oder Recht durch die Eintragung betroffen wird. Nach herrschender Meinung ist die Bewilligung im Sinne des § 885 I 1 BGB trotz ihrer Verfügungsähnlichkeit als Willenserklärung einzuordnen. Sie ist von der Grundbuchbewilligung im Sinne des § 19 GBO zu unterscheiden. In der Regel erfolgen jedoch beide gleichzeitig (uno actu).
Merke
Es sind also die Normen, die auf Willenserklärungen Anwendung finden, analog auch auf die Bewilligung anzuwenden.
Verweigert der Rechtsinhaber die Bewilligung, kann sie nach § 885 I 1 BGB durch eine einstweilige Verfügung im Sinne des § 935 ZPO ersetzt werden.
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir den § 935 ZPO neben den § 885 I 1 BGB kommentieren, um zu wissen, wo du Näheres zur einstweiligen Verfügung findest.
Gemäß § 935 ZPO ist eine einstweilige Verfügung nur zulässig, wenn zu besorgen ist, dass die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Damit muss ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden.
Nach § 885 I 2 BGB ist für den Erlass der einstweiligen Verfügung die Geltendmachung des Verfügungsgrundes nicht erforderlich. Hintergrund der Ausnahme in § 885 I 2 BGB ist, dass eine Vormerkung ohnehin nur Wirkungen entfaltet, wenn eine Rechtsvereitelung oder -beeinträchtigung eingetreten ist. Damit ist die Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrunds hinfällig.
4. Berechtigung
Die letzte Voraussetzung des Ersterwerbs der Vormerkung stellt die Rechtsinhaberschaft des Bewilligenden bei Komplettierung des Erwerbstatbestands dar. Sie ergibt sich aus § 885 I 1 BGB („dessen“). Die Komplettierung des Erwerbstatbestands tritt in der Regel mit Eintragung der Vormerkung in das Grundbuch ein. Grundsätzlich muss der Rechtsinhaber die Eintragung bewilligen, da sein dingliches Recht (im Zweifel das Eigentum) durch die Erfüllung des gesicherten Anspruchs verloren geht oder beeinträchtigt wird.
Fehlt dem Rechtsinhaber die Verfügungsbefugnis, muss der Verfügungsbefugte bewilligen. Damit kann nur rechtswirksam bewilligen, wer Verfügungsbefugnis hat.
Ist der Bewilligende zwar Rechtsinhaber, aber nicht verfügungsbefugt, ist zu prüfen, ob § 878 BGB analog eingreift oder ob eine Ermächtigung beziehungsweise eine Genehmigung des Verfügungsbefugten nach § 185 I BGB analog oder § 185 II 1 Var. 1 BGB analog erteilt wurden (die analoge Anwendung des § 185 BGB auf die Bewilligung ergibt sich daraus, dass diese verfügungsähnlich ist).
Merke
Die Voraussetzungen des Ersterwerbs der Vormerkung ähneln denen des Ersterwerbs einer Sicherungshypothek.
III. Rechtsfolgen
Sind die Voraussetzungen der Vormerkung nach §§ 883, 885 I BGB erfüllt, stellt sich die Frage nach der Wirkung der Vormerkung auf Rechtsfolgenseite. Der Vormerkung kommen drei Rechtswirkungen zu.
1. Sicherungswirkung
Am klausurrelevantesten ist die Sicherungswirkung der Vormerkung nach §§ 883 II 1, 888 I BGB. Hiernach ist eine Zwischenverfügung insoweit unwirksam, als sie den vormerkungsgesicherten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde.
Beispiel
Denke an den Ausgangsfall in der Einleitung: Da zwei Personen nicht gleichzeitig Alleineigentümer sein können, vereitelt die Übereignung an X die Erfüllung des Verschaffungsanspruchs des K. Eine Vormerkung hätte dies verhindert.
a) Relative Unwirksamkeit
Ob eine vormerkungswidrige Verfügung absolut (also gegenüber jedem) oder relativ (also nur gegenüber dem Vormerkunsgsberechtigten) unwirksam ist, wenn sie den vormerkungsgesicherten Anspruch vereitelt oder beeinträchtigt, lässt der Wortlaut des § 883 II 1 BGB offen. Es lohnt sich jedoch im Gesetz weiterzulesen, da § 888 I BGB diese Frage klärt.
Gesetzesverweis
Soweit ein Rechtserwerb gegenüber demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht, unwirksam ist, kann dieser von dem Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs erforderlich ist.
Damit ist eine vormerkungswidrige Verfügung nur dem vormerkungsgesicherten Gläubiger gegenüber unwirksam. Sie ist mithin relativ unwirksam.
Unter Einbeziehung des § 888 I BGB ist § 883 II 1 BGB wie folgt zu lesen: "Eine Zwischenverfügung „ist gegenüber (demjenigen, zu dessen Gunsten die Vormerkung besteht), insoweit unwirksam, als sie den (vormerkungsgesicherten) Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde."
Die relative Unwirksamkeit nach § 883 II 1 BGB hindert nicht den „vormerkungswidrigen“ Erwerb. Auch im Verhältnis zum Vormerkungsberechtigten wird der „vormerkungswidrige“ Erwerber (= Zwischenerwerber) Eigentümer. Da der Erwerber Eigentümer wird, ist das Grundbuch richtig. § 894 BGB hilft also nicht weiter. Außerdem kann der „vormerkungswidrige“ Eigentümer bei Störungen seines Eigentums durch den Vormerkungsberechtigten - oder jeden Dritten auch - Ansprüche aus §§ 985, 1004 BGB geltend machen. Die relative Unwirksamkeit verhindert lediglich, dass der vormerkungsgesicherte Anspruch wegen Unmöglichkeit nach § 275 I BGB erlischt - was eigentlich der Fall wäre, wenn der Verkäufer das Eigentum an eine andere Person als den Käufer überträgt. Die Zwischenverfügung wird insoweit elidiert (= entkräftet, eliminiert, ausradiert), als sie die Erfüllung des Anspruchs hindern würde.
Beispiel
Wäre im Ausgangsfall unter I, Ks Anspruch durch eine Vormerkung gesichert, wäre V imstande, ihm das Grundstück zu übereignen, obwohl X Grundstückseigentümer ist.
Aber: Bestünde hier eine Vormerkung, könnte V die nach §§ 19, 39 GBO erforderliche Grundbuchbewilligung nicht erteilen, weil er nicht mehr im Grundbuch eingetragen ist (Grundsatz der Voreintragung im formellen Grundbuchrecht).
b) Zustimmung zur Löschung (§ 888 I BGB)
Der Vormerkungsberechtigte erhält jedoch Schutz gemäß § 888 I BGB, der dem Vormerkungsberechtigten gegen den Zwischenerwerber einen Anspruch auf „Zustimmung“ zur Eintragung des vorgemerkten Rechts verschafft.
Bei der Zustimmung handelt es sich nach herrschender Meinung um eine Bewilligung im Sinne des § 19 GBO. Nach anderer Ansicht stellt die Zustimmung im Sinne des § 888 I BGB eine Ermächtigung im Sinne des § 185 I BGB dar. Dagegen spricht jedoch, dass § 883 II 1 BGB die Unwirksamkeit der Zwischenverfügung vorsieht, sodass nur eine formelle Anpassung des Grundbuchs erforderlich ist.
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir den § 19 GBO neben den § 888 I BGB kommentieren, um dich zu erinnern, um welche Art der Zustimmung es sich handelt.
Der Anspruch aus § 888 I BGB setzt voraus, dass der Anspruchsteller Inhaber einer Vormerkung ist und dass der Rechtserwerb des Zwischenerwerbers nach § 883 II BGB relativ unwirksam ist. Passivlegitimiert ist derjenige, der „vormerkungswidrig“ ein Recht erworben hat und damit derjenige, dessen Bewilligung nach § 39 GBO zur Eintragung des Vormerkungsberechtigten erforderlich ist.
Beispiel
Fall
K hat gegen V einen Anspruch auf Übereignung eines lastenfreien Grundstücks. Zu dessen Sicherung bewilligt V dem K wirksam eine Auflassungsvormerkung, die dann in das Grundbuch eingetragen wird. Das Grundstück war zu diesem Zeitpunkt lastenfrei.
Später werden Grundpfandrechte zugunsten verschiedener Banken eingetragen.
Welche Ansprüche hat K gegen V und die Banken?
Lösung
Anspruch des K gegen V
K hat gegen V einen Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks aus § 443 I 1 BGB und zwar wegen §§ 433 I 2, 435 S. 1 BGB frei von Lasten.
Da die Grundpfandrechte der Banken den vormerkungsgesicherten Anspruch des K auf Verschaffung eines lastenfreien Grundstücks beeinträchtigen, sind sie ihm gegenüber nach § 883 II 1 BGB unwirksam.
Anspruch des K gegen die Banken
Die Banken sind aus § 888 I BGB verpflichtet, der Löschung ihrer Grundpfandrechte zuzustimmen, also die Löschung nach § 19 GBO zu bewilligen.
2. Rangwirkung
Nach § 883 III BGB kommt der Vormerkung außerdem eine Rangwirkung zu. Die Vormerkung stellt den Vormerkungsberechtigten so, als seien nach der Eintragung der Vormerkung keine weiteren Rechte entstanden. Dies hat Vorteile für eine später möglicherweise eintretende Zwangsversteigerung, da die Erlöse (vereinfacht gesagt) anhand des Rangs verteilt werden.
3. Vollwirkung
Außerdem kommt der Vormerkung eine Vollwirkung nach §§ 48 ZVG, 106 InsO, 884 BGB zu - der Berechtigte wird also in gleichem Maße geschützt, als wäre die bezweckte Rechtsänderung bereits eingetreten.
Der Vormerkungsberechtigte wird also so gestellt,
als sei sein Grundstück nicht versteigert worden;
als sei sein Schuldner nicht insolvent geworden;
als sei sein Schuldner nicht verstorben.
IV. Erwerb vom Nichtberechtigten
Ist derjenige, der die Vormerkung bewilligt nicht berechtigt oder nicht verfügungsbefugt, stellt sich die Frage, ob die Vormerkung auch gutgläubig von einem Nichtberechtigten erworben werden kann. Die Vorschrift des § 892 I 1 BGB, die du bereits aus dem Verfügungsrecht kennst und dort den Erwerb vom Nichtberechtigten regelt, hilft hier nicht weiter, da sie sich auf den Erwerb von Rechten bezieht. Die Vormerkung ist jedoch nach herrschender Meinung gerade kein Recht, sondern ein Sicherungsmittel.
1. Anwendbare Normen
Der Erwerb einer Vormerkung vom Nichtberechtigten könnte sich nach §§ 883 I, 885 I, 893 Var. 2 BGB richten. § 893 Var. 2 BGB sieht die entsprechende Anwendung des § 892 I 1 BGB vor, wenn eine andere Verfügung, als der Rechtserwerb, der unter § 892 I 1 BGB fällt, vorgenommen wird. Hinsichtlich der direkten Anwendung des § 893 Var. 2 BGB ist jedoch zu berücksichtigen, dass dieser eine Verfügung voraussetzt und die Bestellung einer Vormerkung nicht als solche einzuordnen ist.
Da das Sachenrecht jedoch sonst keine geeignete Vorschrift zu bieten hat, ist § 893 Var. 2 BGB analog anzuwenden. Für die analoge Anwendung ist das Bestehen einer Regelungslücke, deren Planwidrigkeit sowie das Bestehen einer vergleichbaren Interessenlage erforderlich.
Eine planwidrige Regelungslücke besteht.
Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Interessenlage ist zu berücksichtigen, dass die Vormerkung vom Rechtsverkehr nicht akzeptiert würde, wenn sie nur vom Berechtigen erworben werden könnte. Schließlich sieht man dem Grundbuch nicht an, ob der Bewilligende zu Recht eingetragen ist - auf das Grundbuch muss aber „Verlass“ sein. Außerdem ist die Vormerkung aufgrund ihrer dinglichen Wirkung einer Verfügung gleichzusetzen.
Beispiel
Fall
Der im Grundbuch eingetragene Nichteigentümer N verkauft „sein“ Grundstück an K. Zur Sicherung wird eine Vormerkung eingetragen. Anschließend wird der wirkliche Eigentümer E im Wege der Grundbuchberichtigung eingetragen.
Kann K von E dessen Zustimmung zu seiner eigenen Eintragung verlangen?
Lösung
Anspruch K gegen E aus § 888 I BGB
K hat gegen E einen Anspruch auf Zustimmung zu seiner eigenen Eintragung aus § 888 I BGB, wenn eine Vormerkung zugunsten des K besteht.
Ein Erwerb der Vormerkung vom Berechtigten nach §§ 883 I, 885 BGB scheidet aus, da N als Nichteigentümer des Grundstücks zur Bewilligung einer Vormerkung nicht berechtigt war.
Ein gutgläubiger Erwerb der Vormerkung nach §§ 883 I, 885 I, 892 I 1 BGB scheidet aus, da es sich bei der Bestellung einer Vormerkung nicht um den Erwerb eines Rechts handelt.
Ebenso scheidet ein Erwerb nach §§ 883 I, 885 I, 893 Var. 2 BGB aus, da die Bestellung einer Vormerkung keine Verfügung darstellt.
Es kommt jedoch eine analoge Anwendung des § 893 Var. 2 BGB in Betracht. Dies setzt das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke und die Vergleichbarkeit der Interessenlage voraus. Da der gutgläubige Erwerb der Vormerkung gesetzlich nicht geregelt ist, besteht eine Regelungslücke. Diese ist auch planwidrig. Außerdem ist die Vergleichbarkeit der Interessenlage zu bejahen, da man dem im Grundbuch eingetragenen Nichteigentümer, der eine Vormerkung bewilligt, ebenso wenig ansieht, ob dieser zu Recht eingetragen ist, wie einem Nichteigentümer, der eine Verfügung vornimmt. K könnte demnach nach §§ 883 I, 885 I, 893 Var. 2 analog, 892 I 1 BGB eine Vormerkung erworben haben. Der die Vormerkung Bewilligende V, war im Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung und damit der Komplettierung des Erwerbstatbestands im Grundbuch als Berechtigter eingetragen. Mangels Widerspruchs oder Kenntnis des K von der Unrichtigkeit des Grundbuchs, ist der Erwerb nicht nach §§ 893 Var. 2 analog, 892 I 1 Hs. 2 BGB ausgeschlossen. Damit hat K die Vormerkung nach §§ 883 I, 885 I, 893 Var. 2 analog, 892 I 1 Hs. 1 BGB erworben.
Diese Vormerkung ist auch nicht durch Eintragung des E im Wege der Grundbuchberichtigung erloschen. Da E stets Eigentümer war, hat sich durch seine Eintragung nur die formelle Grundbuchlage, nicht jedoch die Rechtslage verändert. Die Grundbuchberichtigung ist ein formeller Akt. Formelle Akte können eine Rechtsposition nicht zerstören, sodass die Vormerkung nach wie vor besteht.
Weitere Voraussetzung des Anspruchs auf Zustimmung nach § 888 I BGB ist die Passivlegitimation des E. Passivlegitimiert ist, wessen Bewilligung nach § 39 GBO erforderlich ist. Das Gesetz ist an dieser Stelle unglücklich formuliert, da es denjenigen als passivlegitimiert ansieht, der ein Recht erwirbt. E war jedoch bereits vor der Grundbuchberichtigung Eigentümer und hat somit kein Recht erworben. § 888 I BGB ist so zu lesen, dass der Erwerb einer Buchposition ausreicht.
Außerdem muss nach § 888 I BGB der Erwerb der Buchposition unwirksam sein. Eine Unwirksamkeit nach § 883 II BGB scheidet aus, da es sich bei der Grundbuchberichtigung um keine Verfügung handelt. Da der Vorgemerkte in derartigen Fällen (nämlich der Grundbuchberichtigung durch Eintragung des wahren Eigentümers) seinen Anspruch nicht realisieren könnte, ist § 883 II BGB analog anzuwenden. Nach § 883 II BGB analog setzt die Unwirksamkeit im Verhältnis zum Vormerkungsberechtigten voraus, dass die Grundbuchberichtigung nach der Entstehung der Vormerkung erfolgt ist. Dies ist hier der Fall. Der Erwerb der Buchposition durch E ist damit nach § 883 II BGB analog gegenüber K unwirksam. Er wird elidiert und damit als ungeschehen fingiert.
K hat einen Anspruch auf Zustimmung zu seiner Grundbucheintragung aus § 888 I BGB gegen E.
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir die §§ 893 Var. 2, 892 I 1 BGB neben den § 883 I BGB kommentieren. Denke aber daran, dass § 893 Var. 2 BGB nur analog anwendbar ist.
2. Gutgläubiger Erwerb einer Vormerkung, die einen künftigen Anspruch sichern soll
Problem
Soll eine Vormerkung einen künftigen Anspruch sichern (zum Beispiel einen Anspruch aus einem unwiderruflichen Angebot zum Grundstückskauf), stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt des für das Bestehen der Ausschlussgründe des §§ 893 Var. 2 analog, 892 I 1 Hs. 2 BGB abzustellen ist.
Einerseits könnte der Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung entscheidend sein, wobei hinsichtlich der Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs nach § 892 II BGB analog eine Vorverlegung auf den Zeitpunkt der Antragstellung stattfindet.
Andererseits könnte der Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs maßgeblich sein. Hier entsteht der Anspruch etwa durch die Annahme des notariellen Angebots.
Nach dem BGH ist hinsichtlich des Bestehens eines Widerspruchs der Zeitpunkt der Vormerkungseintragung maßgebend. Hinsichtlich der Kenntnis nach § 892 II BGB analog der Zeitpunkt der Stellung der Eintragungseintrags. Hierfür spricht, dass die Vormerkung nach § 883 I 2 BGB bei der Sicherung eines künftigen Anspruchs bereits mit Bewilligung und Eintragung entsteht. Eine existente Vormerkung erlischt nur, wenn sie analog § 875 BGB aufgehoben wird oder wenn der gesicherte Anspruch erlischt. Nicht aber durch Kenntnis der Rechtslage.
V. Übertragung der Vormerkung
Die Übertragung der Vormerkung wird auch Zweiterwerb oder derivativer Erwerb der Vormerkung genannt.
Wie beim Ersterwerb ist hier zwischen Erwerb vom Berechtigten und vom Nichtberechtigten zu unterscheiden.
1. Erwerb vom Berechtigten
Der Zweiterwerb der Vormerkung vom Berechtigten erfolgt nach § 401 BGB analog. Die Vormerkung ist nicht in § 401 BGB aufgeführt. § 401 BGB betrifft aber akzessorische Sicherungsrechte. Zwar ist die Vormerkung kein Recht, sondern ein Sicherungsmittel eigener Art. Ihre Akzessorietät rechtfertigt jedoch eine Analogie zu § 401 BGB. Durch Abtretung des vormerkungsgesicherten Anspruchs nach § 398 BGB, erfolgt damit kraft Gesetzes nach § 401 BGB analog der Übergang der Vormerkung.
Beispiel
M hat gegen E einen Anspruch auf Übereignung eines Grundstücks aus Kaufvertrag gemäß § 433 I 1 BGB. Dieser Anspruch wird durch eine Vormerkung gesichert. M tritt ihren Anspruch aus § 433 I 1 BGB gemäß § 398 BGB wirksam an N an. Mit dem Forderungserwerb erwirbt N nach §§ 398, 401 BGB analog die Vormerkung.
2. Erwerb vom Nichtberechtigten
Ob die Vormerkung auch durch einen Nichtberechtigten nach §§ 398, 401 BGB analog übertragen werden kann, ist umstritten.
Beispiel
Fall
Der im Grundbuch eingetragene Nichteigentümer BE verkauft „sein“ Grundstück an K1. Zur Sicherung wird eine Vormerkung eingetragen. K1 wusste, dass BE nicht Eigentümer war.
Er tritt seinen Anspruch auf Auflassung aus dem Kaufvertrag mit BE an K2 ab, der von allem nichts weiß.
Hat K2 eine Vormerkung erworben?
Lösung
Da K1 die Unrichtigkeit des Grundbuchs kannte, konnte er die Vormerkung nicht nach §§ 883 I, 885 I BGB erwerben. Möglicherweise liegt jedoch ein Zweiterwerb des K2 nach §§ 398, 401 BGB analog vor. K1 hat seinen Anspruch aus dem Kaufvertrag mit BE wirksam an K2 abgetreten.
Problematisch hierbei ist, dass der Zedent K1 nicht Inhaber einer Vormerkung war. Es stellt sich die Frage, ob die Vormerkung im Rahmen eines Zweiterwerbs nach §§ 398, 401 analog, 893 Var. 2 BGB analog gutgläubig erworben werden kann.
Streitstand
Nach herrschender Lehre ist der gutgläubige Zweiterwerb der Vormerkung nicht möglich. Ein gutgläubiger Erwerb setze stets Publizität voraus. Demgegenüber geht eine vormerkungsgesicherte Forderung durch formfreie Zession über. Der Rechtserwerb wird nicht nach außen erkennbar.
Als systematisches Argument wird hierbei auf § 1154 BGB verwiesen, der für die Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forderung verlangt, dass diese durch Briefübergabe oder Grundbucheintragung publik gemacht wird.
Außerdem sieht der Wortlaut des § 892 I BGB einen Erwerb durch Rechtsgeschäft vor, während die Vormerkung im Rahmen eines derivativen Erwerbs nach §§ 398, 401 BGB analog kraft Gesetzes erworben wird.
Die Gegenansicht, die insbesondere vom BGH vertreten wird, bejaht die Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs der Vormerkung vom Nichtberechtigten nach §§ 398, 401 BGB analog. Gutgläubige Zweiterwerber seien gleichermaßen schutzwürdig, wie gutgläubige Ersterwerber.
Wäre K1 schon als Eigentümer im Grundbuch eingetragen gewesen, hätte K2 von ihm sowohl sein Eigentum als auch eine Vormerkung erwerben können.
Außerdem bilden die rechtsgeschäftliche Abtretung des gesicherten Anspruchs und der Erwerb der Vormerkung kraft Gesetzes eine funktionale Einheit, sodass der Wortlaut des § 892 I BGB dem Erwerb nicht entgegensteht.
Andererseits ist auch der Schutzzweck der Vormerkung zu berücksichtigen. Sie soll nur denjenigen schützen, zu dessen Gunsten sie bestellt worden ist. Nicht jedoch ihre potentiellen Erwerber. Aus diesem Grund braucht die Vormerkung auch nicht „verkehrsgängig“ zu sein.
Im Rahmen des Zweiterwerbs der Vormerkung vom Nichtberechtigten, stellt sich außerdem die Frage, ob dieser möglich ist, wenn die Forderung nicht besteht.
Beispiel
Fall
Eigentümer E verkauft sein Grundstück an K1. Zur Sicherung wird eine Vormerkung eingetragen. K1 tritt seinen Anspruch auf Auflassung aus dem Kaufvertrag mit E an K2 ab. Jetzt stellt sich heraus, dass der Kaufvertrag zwischen E und K1 nichtig war.
Hat K2 eine Vormerkung erworben?
Lösung
Da wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrags keine Forderung zu sichern war, konnte K1 keine Vormerkung nach §§ 883 I, 885 I BGB erwerben.
Es kommt ein gutgläubiger Zweiterwerb des K2 nach §§ 398, 401 analog, 893 Var. 2 analog, 892 I 1 BGB in Betracht. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die §§ 892 f. BGB nur über das „dingliche Defizit“ der fehlenden Rechtsinhaberschaft hinweghelfen. Hier fehlt jedoch die Forderung.
Da gerade die Forderung fehlt, ist eine analoge Anwendung nach §§ 1138, 892 I 1 BGB denkbar. Dieser ermöglicht im Rahmen des Erwerbs einer Hypothek den Zweiterwerb trotz fehlender Forderung. Damit wird die Akzessorietät der Verkehrshypothek gelockert.
Demgegenüber ist die Vormerkung streng akzessorisch. Verkehrshypothek und Vormerkung sind nicht vergleichbar. Fehlt die Forderung wird der Rechtsverkehr unstreitig nicht geschützt.
Damit hat K2 keine Vormerkung erworben.
VI. Erlöschen der Vormerkung
Die Vormerkung erlischt aufgrund ihrer Akzessorietät mit dem Erlöschen der Forderung. Außerdem ist ein Erlöschen durch Aufgabe nach § 875 BGB analog oder gutgläubigen lastenfreien Erwerb nach §§ 893 Var. 2 analog, 892 I 1 BGB möglich.
VII. Aufladung der Vormerkung
Die Aufladung der Vormerkung stellt ein examensrelevantes Klausurproblem dar. Es betrifft die Verwendung einer eingetragenen Vormerkung zur Sicherung eines anderen Anspruchs, als desjenigen, der im Grundbuch eingetragen ist.
Eine eingetragene erloschene Vormerkung kann zur Sicherung eines deckungsgleichen Anspruchs zwischen den Parteien wiederverwendet werden. Die Löschung der alten Vormerkung und die Eintragung einer neuen Vormerkung ist entbehrlich. Stattdessen wird die alte Vormerkung um einen neubegründeten Anspruch aufgeladen. Es ist nur eine neue Bewilligung der Vormerkung erforderlich.
Die Aufladung der Vormerkung setzt voraus, dass Anspruch, Eintragung und Bewilligung kongruent sind. Eine solche Kongruenz ist gegeben, wenn Eintragung der Vormerkung (inklusive der Eintragung des Anspruchs) und Bewilligung den gleichen sicherungsfähigen Anspruch zwischen den gleichen Parteien betreffen. Die neue Bewilligung muss also eine neue Vormerkung hinsichtlich des gleichen Anspruchs, der im Rahmen der alten Vormerkung in das Grundbuch eingetragen ist, betreffen.
1. Grundfall
Beispiel
Fall
Eine Vormerkung „sichert“ zunächst einen Übereignungsanspruch aus nichtigem Kaufvertrag. Später entsteht durch die Neuvornahme des nichtigen Rechtsgeschäfts ein wirksamer Übereignungsanspruch.
Muss die Vormerkung nochmals bewilligt und erneut eingetragen werden?
Lösung
Eine aufgrund eines nichtigen Anspruchs nicht entstandene Auflassungsvormerkung kann durch erneute Bewilligung ohne Grundbuchberichtigung und inhaltsgleiche Neueintragung zur Sicherung eines deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden. Damit ist nur eine Bewilligung, nicht aber eine Eintragung erforderlich.
2. Austausch von Ansprüchen
Die Aufladung der Vormerkung kommt aber auch bei einem Austausch von Ansprüchen in Betracht.
Beispiel
Fall
Ein Übereignungsanspruch war durch Auflassungsvormerkung gesichert. Später wurde der entsprechende Kaufvertrag aufgehoben und durch einen neuen Vertrag ersetzt.
Muss die Vormerkung nochmals bewilligt und erneut eingetragen werden?
Lösung
Eine erloschene Auflassungsvormerkung kann durch erneute Bewilligung ohne Grundbucheintragung und inhaltsgleiche Neueintragung wieder zur Sicherung eines neuen deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden.
Es ist also nur eine neue Bewilligung erforderlich.
3. Modifizierung von Anspruchsvoraussetzungen
Fraglich ist, wie sich die Aufladung der Vormerkung gestaltet, wenn die Anspruchsvoraussetzungen modifiziert werden.
Beispiel
Fall
Eine Vormerkung sichert einen von bestimmten Umständen abhängigen Rückübereignungsanspruch. Später vereinbarten die Parteien formgerecht, dass das Grundstück auch dann zurück zu übertragen sei, wenn S geschieden und über ihr Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet oder die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betrieben würde.
Muss die Vormerkung nochmals bewilligt und erneut eingetragen werden?
Lösung
Auch hier ist nur die erneute Bewilligung, nicht aber die erneute Eintragung erforderlich.
Eine zur Sicherung eines durch Rücktritt bedingten Rückauflassungsanspruchs eingetragene Vormerkung kann, ohne dass es einer erneuten Eintragung bedürfte, durch Bewilligung auf weitere Rücktrittsgründe erstreckt werden.
4. Änderung von Ansprüchen
In allen drei Fällen bestimmt sich der Rang der durch die Vormerkung gesicherten Ansprüche nach dem Zeitpunkt der neuen Bewilligung. Anders sieht es bei der Änderung von Ansprüchen aus.
Beispiel
Fall
Eine Vormerkung sichert einen höchstpersönlichen, nicht vererblichen und nicht übertragbaren Anspruch. Später vereinbaren die Parteien, dass die Vormerkung einen vererblichen Anspruch mit vererblichen Anspruchsziel sichern soll.
Muss die Vormerkung nochmals bewilligt und erneut eingetragen werden?
Lösung
Eine Aufladung der Vormerkung ist nur möglich, wenn Anspruch, Eintragung und Bewilligung kongruent sind. An dieser Übereinstimmung fehlt es, wenn die Vormerkung für einen höchstpersönlichen, nicht vererblichen und nicht übertragbaren Rückübertragungsanspruch eingetragen ist und die Vormerkung nach der nachfolgenden Bewilligung aber einen anderweitigen vererblichen Anspruch sichern soll. Der neue Anspruch unterscheidet sich nämlich nicht nur bezüglich seiner Voraussetzungen vom ursprünglichen Anspruch, sondern bezüglich seiner Rechtsnatur. Die Vererblichkeit/ Übertragbarkeit eines Anspruchs gehört nach der Ansicht der BGH zum Anspruchsinhalt. Im Ergebnis ist also eine Aufladung der Vormerkung nicht möglich.
Die Vormerkung zur Sicherung des vererblichen Anspruchs muss nochmals bewilligt und erneut eingetragen werden.
