§ 24 StGB regelt den Rücktritt vom Versuch. Der Rücktritt ist Bestandteil einer jeden Versuchsprüfung und muss der Vollständigkeit halber immer angesprochen werden. Die Examensrelevanz ergibt sich aus den unterschiedlichen Kombinationsmöglichkeiten der Beteiligungsformen. § 24 II StGB ist immer einschlägig, wenn an der Tat mehrere beteiligt sind.
I. Allgemeines
Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer vom Versuch zurücktritt. Der Grund für die Einführung dieser Norm war unter anderem der Opferschutz. Kann der Täter nach dem unmittelbaren Ansetzen noch straffrei zurücktreten, ist die Wahrscheinlichkeit höher, dass er vom Opfer ablässt. Denn ohne diese Möglichkeit zum Rücktritt ist die Motivation, die Vollendung zu verhindern, nicht vorhanden, wenn der Täter ohnehin mit einer Bestrafung rechnet.
T stranguliert den O mit einem Drahtseil bis zur Bewusstlosigkeit. Als T den erschlafften Körper begutachtet, überkommt ihn ein Schauer der Reue und der Angst vor der langen Gefängnisstrafe, sodass er von O ablässt. O überlebt, sodass nur ein Versuch in Frage kommt. Hätte T gedacht, dass er ohnehin wegen versuchten Totschlags bestraft wird, hätte er die Tat vielleicht eher vollendet. Natürlich bleibt er wegen vollendeter gefährlicher Körperverletzung strafbar.
Der Rücktritt vom Versuch nach § 24 StGB sollte bei jeder Versuchsprüfung den Abschluss bilden. Liegt ein Rücktritt offensichtlich nicht vor, kann das in Kürze festgestellt werden. Ergeben sich jedoch Anhaltspunkte aus dem Sachverhalt, muss eine detaillierte Prüfung nach dem Schema erfolgen.
1. Rücktritt des Alleintäters, § 24 I StGB
Der Rücktritt des Alleintäters ist in § 24 I StGB geregelt. Aus § 24 I StGB ergibt sich folgendes Prüfungsschema:
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a) Anwendbarkeit
§ 24 I StGB ist grundsätzlich nur bei einem Einzeltäter anwendbar, der keine Unterstützung eines Teilnehmers (Anstifter oder Gehilfe) erhält. Hat bei einer Tat, an der mehrere beteiligt sind, ein Beteiligter die alleinige Tatausführungsherrschaft, kann aber auch für ihn die passive Aufgabe genügen. Ob das aus § 24 I oder aus § 24 II StGB folgt, ist streitig. Dennoch sollte in solchen Fällen mit § 24 II StGB begonnen werden. Das Problem wird daher unten im Rahmen der Anwendbarkeit des § 24 II StGB diskutiert.
b) Kein fehlgeschlagener Versuch
aa) Hintergrund
Die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs soll sicherstellen, dass der Täter nicht nur deshalb von der Tat Abstand nimmt, weil er denkt, die Vollendung sei nicht mehr möglich.
Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn der Täter erkennt oder irrig annimmt, dass er die tatbestandliche Vollendung mit den bereits eingesetzten oder anderen naheliegenden, ihm zur Verfügung stehenden Mitteln nicht mehr ohne zeitliche Zäsur herbeiführen kann (relevant für den Rücktritt nach § 24 StGB).
Grund dafür, den Rücktritt hier nicht zu ermöglichen, ist, dass der Täter nicht mehr von einer Tat zurücktreten kann, die er selbst nicht mehr für möglich hält. Umstritten ist aber, ob es die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs überhaupt braucht oder ob die gleichen Ergebnisse im Rahmen des Prüfungspunkts der Freiwilligkeit erreicht werden.
Notwendigkeit der Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs
Umstritten ist, ob es der Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs neben den Voraussetzungen des § 24 I StGB überhaupt bedarf.
H.M.: Die h.M. sieht die Rechtsfigur des fehlgeschlagenen Versuchs als begriffslogische Voraussetzung des § 24 I StGB. Die weitere Tatausführung „aufgeben“ oder die Vollendung „verhindern“ sei nur möglich, wenn der Täter die Weiterführung der Tat und die Tatvollendung überhaupt noch für möglich hält. Der Unterschied zur Freiwilligkeit besteht darin, dass der Täter beim fehlgeschlagenen Versuch die Vollendung mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln ohne zeitliche Zäsur nicht mehr für möglich hält, während die Freiwilligkeit die Motivation des Täters betrifft.
A.A.: Andere Stimmen sehen den fehlgeschlagenen Versuch als überflüssig an, da die gleichen Ergebnisse auch im Rahmen der Freiwilligkeit erreicht werden können.
Stellungnahme: Mit der h.M. ist der fehlgeschlagene Versuch als eigenständige Rechtsfigur anzuerkennen. Ein Rücktritt nach § 24 I StGB setzt begrifflich voraus, dass der Täter die Tatvollendung noch für möglich hält; fehlt diese Vorstellung, kann er von der Tat schon denklogisch nicht mehr zurücktreten. Die Figur schafft damit Klarheit und ist nicht entbehrlich.
T will O töten. Er schlägt auf O bis zur Bewusstlosigkeit ein. Dann holt er eine Axt, um seine Tat zu vollenden. T stellt sich über O, holt aus und zielt auf den Kopf des O. In diesem Moment hört er „Halt, Polizei!“. Aus Angst, wegen Totschlags an O eine lange Freiheitsstrafe zu erhalten, lässt er von O ab.
In diesem Beispiel wird der Unterschied klar. Der Versuch ist nicht fehlgeschlagen, weil es T noch für möglich hält, einfach durchzuziehen und den O mit dem bereits gezielten Schlag zu töten. Freiwillig war die Aufgabe aber nicht, weil er sich nicht aus autonomen Motiven dazu entschieden hat, aufzuhören, sondern Angst hatte, von der bereits anwesenden Polizei wegen Totschlags festgenommen zu werden. Hätte er die Tatbegehung hingegen wegen einer nur vagen Angst vor der (nicht anwesenden) Verfolgung durch die Polizei aufgegeben, könnte man hier wohl von einem autonomen Motiv ausgehen.
Der Streit muss wegen seiner dogmatischen Natur nicht mehr ausgeführt werden. Mach deinen Standpunkt durch den Aufbau klar, prüf zunächst den fehlgeschlagenen Versuch und komm im weiteren Verlauf auf die Freiwilligkeit zu sprechen.
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bb) Mehraktiger Versuch
Im Prüfungspunkt „Kein fehlgeschlagener Versuch“ ist auch das Problem des mehraktigen Versuchs zu verorten. Der mehraktige Versuch ist immer dann anzusprechen, wenn der Täter mehrere erfolgsgeeignete Handlungen vornimmt.
T will O töten. Er lockt den O in seine Wohnung im dritten Stock und beginnt den O mit einem Seil zu erdrosseln. O wehrt sich aber derart stark, dass T erkennt, dass er sein Ziel nicht mehr erreichen kann. Sodann schleift er O zu seinem Fenster und stößt ihn hinaus. Als T aus dem Fenster sieht, erkennt er, dass auch der Fall den O nicht getötet hat. Er greift sich seinen Baseballschläger und rennt nach unten zu O. T prügelt mit dem Baseballschläger auf O ein, hört aber nach einigen Schlägen auf, weil ihn beim Anblick des schmerzgekrümmten O Mitleid und Reue überkommen. T weiß aber, dass er den Tod des O durch weitere Schläge sicher herbeiführen könnte.
Im obigen Beispiel zeigt sich das Problem. T hat zwar letztlich aus freien Stücken aufgehört, die Tat zum Erfolg zu führen. Allerdings hatte er davor bereits erfolgsgeeignete Handlungen vorgenommen, bei denen es dem Zufall überlassen war, ob der Erfolg tatsächlich eintritt. Hinzu kommt eine Änderung des Handlungsmittels (erst Seil, dann Baseballschläger). Ob ein Rücktritt in diesen Fällen noch möglich ist, ist umstritten.
Rücktritt beim mehraktigen Versuch
Umstritten ist, ob bei einem mehraktigen Geschehen bereits das Fehlschlagen einer einzelnen erfolgsgeeigneten Handlung einen fehlgeschlagenen Versuch begründet und damit einen strafbefreienden Rücktritt nach § 24 StGB ausschließt.
Teile der Literatur (Einzelakttheorie): Jede einzelne aus Tätersicht erfolgsgeeignete Handlung stellt einen eigenständigen Versuch dar. Ein fehlgeschlagener Versuch liegt also bereits dann vor, wenn der Täter bei der ersten Handlung erkennt, dass er den tatbestandlichen Erfolg so nicht mehr herbeiführen kann.
Rspr. und h.M. (Gesamtbetrachtungslehre): Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung aus Tätersicht, bei der auf die letzte erfolgsgeeignete Handlung abzustellen ist. Ein eigenständiger Versuch in Bezug auf einzelne Handlungen wird nur dann angenommen, wenn aus Tätersicht eine Erfolgsherbeiführung nur durch eine zeitliche Zäsur erreicht werden kann. Auch etwaige Wechsel der Handlungsmittel sind unschädlich, soweit sich die Handlungen wertend betrachtet als Teilakte qualifizieren lassen.
Stellungnahme: Gegen die Einzelakttheorie spricht vor allem der Sinn und Zweck des § 24 StGB, der maßgeblich im Opferschutzgedanken liegt. Kann der Täter nach der ersten erfolgsgeeigneten Handlung nicht mehr strafbefreiend zurücktreten, ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass er sein Werk auch zu Ende bringt. Vorzugswürdig ist daher die Gesamtbetrachtungslehre.
c) Rücktrittshandlung
§ 24 I StGB unterscheidet zwischen „Aufgabe der weiteren Tatausführung“ (§ 24 I 1 Alt. 1 StGB) und „Verhinderung der Vollendung“ (§ 24 I 1 Alt. 2 StGB). Ob die schlichte Passivität ausreichend ist oder ob der Täter mit einer Gegenaktivität kontern muss, bestimmt sich auch hier nach der Tätervorstellung.
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aa) Unbeendeter Versuch, § 24 I 1 Alt. 1 StGB (passive Tataufgabe)
aaa) Grundsatz
Ein unbeendeter Versuch (relevant für den Rücktritt nach § 24 I 1 StGB) liegt vor, wenn der Täter noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung zur Vollendung der Tat erforderlich ist.
Der Täter muss also denken: „Wenn ich nicht mehr weitermache, wird die Tat nicht vollendet (dann kann der Taterfolg nicht mehr eintreten).“ In diesen Fällen genügt zum Rücktritt die passive Aufgabe der Tat.
T will O töten, indem er ihn überrascht und von hinten stranguliert. Als O durch die Strangulation ohnmächtig wird, bekommt T ein schlechtes Gewissen. Er weiß, dass O nur bewusstlos ist, weil er den Herzschlag des O am Hals fühlen kann. T lässt von ihm ab und O überlebt.
Hier hat T die weitere Tatausführung nur aufgegeben. Die reine Passivität ist als Rücktrittsanforderung ausreichend.
bbb) Denkzettelfall
Problematisch wird es beim unbeendeten Versuch, wenn ein sogenannter „Denkzettelfall“ vorliegt. Denkzettelfälle zeichnen sich dadurch aus, dass der Täter ein außertatbestandliches Ziel erreicht und nur aus diesem Grund von der Tat ablässt.
T will O einen Denkzettel verpassen und sticht mit einem Messer auf diesen ein. Er nimmt dabei den Tod des O billigend in Kauf. T hört nach einem Stich in die Bauchgegend auf, weil er denkt, dass dies als Denkzettel für die Verfehlungen des O genügt. Dass O an dem Stich sterben könnte, hält er nicht für möglich. O überlebt verletzt.
Einfluss außertatbestandlicher Ziele auf den Rücktritt vom unbeendeten Versuch (§ 24 I 1 Alt. 1 StGB)
Umstritten ist, ob ein unbeendeter Versuch vorliegt, wenn der Täter sein außertatbestandliches Ziel erreicht hat, sodass die bloße Aufgabe der weiteren Tatausführung als Rücktrittshandlung gemäß § 24 I 1 Alt. 1 StGB ausreicht.
E.A.: Auch außertatbestandliche Ziele des Täters können Einfluss auf den Rücktritt haben. Folglich liege ein beendeter Versuch vor, wenn der Täter alles getan hat, um sein Ziel zu erreichen. Eine passive Aufgabe genüge dann nicht mehr.
H.M.: Außertatbestandliche Ziele sind für den Rücktritt irrelevant, sodass ein unbeendeter Versuch vorliegt. Eine passive Tataufgabe genügt folglich.
Stellungnahme: Die herrschende Meinung überzeugt mit Blick auf den Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 1 StGB, der nicht auf irgendein Ziel des Täters, sondern auf die Tat als Zielvorstellung abstellt. Es kann also nur eine Rolle spielen, ob der Täter denkt, er habe alles getan, um die Vollendung der Tat zu erreichen.
bb) Beendeter Versuch, § 24 I 1 Alt. 2 StGB (aktive Verhinderung der Vollendung)
aaa) Grundsatz
Ein beendeter Versuch (relevant für den Rücktritt nach § 24 I 1 StGB) liegt vor, wenn der Täter alles getan hat, was er nach seiner Vorstellung tun musste, um die Vollendung der Tat zu erreichen.
Der Täter muss also denken: „Die Vollendung der Tat kann nur verhindert werden, wenn ich Gegenmaßnahmen ergreife, um meine Ursachenkette zu unterbrechen.“ In diesen Fällen muss er die Vollendung der Tat aktiv verhindern.
T will O töten, indem er ihn mit einem Messer absticht. T sticht auf O ein. Als O heftig zu bluten beginnt und anfängt zu schreien, bekommt T ein schlechtes Gewissen. T denkt, er könne den Tod nur verhindern, wenn O aufhört, so viel Blut zu verlieren. T presst sein T-Shirt auf die Einstichwunde des O. O überlebt.
bbb) Spezialfall: Halbherziger Rücktritt
Im Rahmen des beendeten Versuchs gibt es die problematische Konstellation des sogenannten „halbherzigen Rücktritts“.
T will O töten, indem er ihn mit einem Messer absticht. T sticht auf O ein. Als O heftig zu bluten beginnt und anfängt zu schreien, bekommt T ein schlechtes Gewissen. T denkt, er könne den Tod nur verhindern, wenn O schnellstmöglich ins Krankenhaus kommt. T fährt O zum Krankenhaus, legt ihn aber 200 m vor dem Eingang ab, um nicht entdeckt zu werden. O wird von Passanten gefunden und überlebt durch die unmittelbare Nähe zum Krankenhaus.
Im obigen Beispiel ist T zwar direkt kausal für das Überleben des O geworden. Allerdings hat er sich nicht um eine optimale Rettungschance bemüht.
Halbherziger Rücktritt ohne optimale Rettungsbemühung
Beim Rücktritt vom beendeten Versuch muss der Täter die Vollendung verhindern (§ 24 I 1 Alt. 2 StGB). Fraglich ist, ob er sich dabei um die optimale Rettung bemühen muss oder ob eine geringere Rettungsbemühung genügt, solange das Opfer letztlich gerettet wird.
E.A.: Eine Mindermeinung sieht eine optimale Rettungschance als Voraussetzung. Es könne nicht sein, dass das Täterverhalten in Fällen, in denen der Täter das Opfer sich selbst überlässt und es nur durch Zufall gerettet wird, mit einer Straflosigkeit belohnt wird. Außerdem sei auch in Fällen des untauglichen Versuchs gemäß § 24 I 2 StGB eine optimale Rettungsbemühung erforderlich. Wenn schon ein ungefährlicher Versuch optimale Rettungschancen voraussetze, müsse dies für einen gefährlichen Versuch erst recht gelten.
H.M.: Die herrschende Meinung will hingegen eine Rettungsbemühung ausreichen lassen, die dazu führt, dass die letztendliche Rettung dem Täter in objektiv zurechenbarer Weise zuzuordnen ist. Der Wortlaut des § 24 I 1 Alt. 2 StGB sei unmissverständlich, auch im Vergleich zu § 24 I 2 StGB.
Stellungnahme: Der Opferschutz spricht klar für die herrschende Meinung. Der Täter wird von einer Rettung des Opfers eher absehen, wenn er sich dafür der Gefahr der Entdeckung und Strafverfolgung aussetzen muss.
cc) Fehlende Verhinderungskausalität, § 24 I 2 StGB
aaa) Grundfall
Die Fälle der fehlenden Verhinderungskausalität sind systematisch eine Fallgruppe des beendeten Versuchs. Eine Verhinderungskausalität kann es nur zwischen der fehlenden Vollendung und der Gegenmaßnahme des Zurücktretenden geben, die die Tat verhindern sollte. Nach der Entscheidung des Gesetzgebers sollen diese Fälle anders gehandhabt werden als der beendete Versuch nach § 24 I 1 Alt. 2 StGB. Hier muss sich der Täter im Unterschied zu § 24 I 1 Alt. 2 StGB „ernsthaft“ bemühen, die Vollendung zu verhindern. Der Täter muss dem Opfer also aus seiner Sicht optimale Rettungschancen eröffnen, damit ein strafbefreiender Rücktritt angenommen werden kann.
Die Verhinderungskausalität fehlt, wenn die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet wird (§ 24 I 2 StGB).
T will O vergiften. An einem gemeinsamen Abend in der Wohnung des T vergiftet er den Cocktail des O. Als O infolge des Giftes zusammenbricht, bekommt T ein schlechtes Gewissen und rennt ins Badezimmer, um Brechmittel für O zu holen. Er will damit den Tod des O verhindern. Als T wieder zu O ins Wohnzimmer kommt, hat dieser bereits das Gift erbrochen. O überlebt.
Im obigen Beispiel ist der Nichteintritt der Vollendung dem T in keiner Weise zuzurechnen. Dennoch hat er sich bestmöglich bemüht, indem er das Brechmittel holte. T ist strafbefreiend vom versuchten heimtückischen Mord zurückgetreten.
bbb) Keine Verhinderungskausalität beim untauglichen Versuch
Ferner sind auch die Fälle des beendeten untauglichen Versuchs dem § 24 I 2 StGB zuzuordnen; beim unbeendeten untauglichen Versuch genügt nach § 24 I 1 Alt. 1 StGB die Aufgabe der weiteren Tatausführung.
Denn beim untauglichen Versuch kann der Erfolg objektiv gar nicht eintreten. Damit kann der Täter aber auch keine Kausalkette in Gang setzen, die den Eintritt des Erfolges verhindert. Es fehlt also die Verhinderungskausalität.
In Examensklausuren kann es vorkommen, dass der untaugliche Versuch in Kombination mit dem fehlgeschlagenen Versuch auftritt. Der untaugliche Versuch kann genauso fehlschlagen wie der taugliche Versuch, sodass ein Rücktritt ausgeschlossen ist, sollte der Täter nach der Tathandlung erkennen, dass sein Wirken gar nicht zum Erfolg führen konnte.
d) Freiwilligkeit
Die Frage, ob der Täter freiwillig zurückgetreten ist, beurteilen die Rechtsprechung und die h.M. anhand psychologischer Kriterien. Ein Teil der Literatur wertet normativ, etwa danach, ob die Umkehr der „Verbrechervernunft“ widerspricht. Entscheidend ist also, ob der Täter aus eigenem Antrieb (autonom) oder aus fremdem Antrieb (heteronom) zurücktritt.
Der Täter handelt freiwillig, wenn er durch autonome Motive, also aus selbst gesetzten Gründen, in freier Selbstbestimmung von der Tat zurücktritt, obwohl er die Tat für physisch möglich hält. Die Freiwilligkeit ist Voraussetzung des strafbefreienden Rücktritts vom Versuch (§ 24 StGB).
Wer durch von außen kommende Ereignisse das Risiko für unvertretbar hält, handelt nicht autonom. Siehe das Beispiel im Rahmen des Prüfungspunktes des fehlgeschlagenen Versuchs:
Wer aus Angst vor der bereits anwesenden, die Pistole zückenden Polizei die Tatbegehung aufgibt, handelt nicht autonom, da ihn ein von außen kommender Umstand – das unmittelbar drohende Entdecktwerden – zum Aufhören zwingt und ihm das Risiko, gefasst zu werden, unvertretbar erscheint.
Wenn die Angst nur durch die allgemeine Möglichkeit der Strafverfolgung begründet ist (z. B. der Dieb steht nachts im Juweliergeschäft und bricht ab, weil ihm bewusst wird, dass er irgendwann gefasst werden könnte, ohne dass sich an der Lage etwas geändert hat), handelt der Täter autonom. In diesem Fall hält der Dieb die Tatbegehung weiter für möglich und das Risiko für nicht größer als zuvor. Er entscheidet sich aus freien Stücken, die Tat nicht zu begehen.
Entdeckt der Dieb dagegen eine unerwartete Videoüberwachung und bricht deshalb ab, reagiert er auf ein deutlich gestiegenes Entdeckungsrisiko. Das spricht für ein heteronomes Motiv.
T will O mit einem Messer töten. T sticht zweimal auf O ein, hört dann aber auf, weil sich T vor Blut ekelt und panische Angst vor den Blutbazillen des O bekommt.
Es geht also darum, ob der Täter noch Herr seiner Entschlüsse ist. T hat nur aufgehört, weil er Blut nicht sehen kann. Er befand sich also in einer psychischen Zwangssituation und hat nur durch ein von außen kommendes Ereignis (Blut des O) die Tatverwirklichung aufgegeben.
2. Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten, § 24 II StGB
§ 24 II StGB muss immer dann angewendet werden, wenn an derselben Tat mehrere beteiligt sind. § 28 II StGB definiert, dass als „Beteiligte“ Täter oder Teilnehmer gelten. Es muss sich also um einen Fall der Mittäterschaft, Anstiftung oder Beihilfe handeln; zur mittelbaren Täterschaft siehe unten.
a) Prüfungsschema
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aa) Anwendbarkeit
So eindeutig der Wortlaut des § 24 II StGB scheint, ist die Anwendbarkeit in bestimmten Fällen jedoch unklar und muss näher beleuchtet werden.
aaa) Grundsatz
Grundsätzlich gilt, dass § 24 II StGB dann Anwendung findet, wenn mehrere an der Tat beteiligt sind. An ein und derselben Tat kann aber nur beteiligt sein, wer Vorsatz bezüglich dieser konkreten Tat hat. Anwendbar wäre der § 24 II StGB damit auf den Anstifter (§ 26 StGB), den Gehilfen (§ 27 StGB), den Mittäter (§ 25 II StGB), den angestifteten Einzeltäter und den durch Beihilfe unterstützten Einzeltäter, die jeweils ihrerseits vorsätzlich handeln müssen.
Auffällig ist dabei mit Blick auf § 24 II StGB, dass das Gesetz nicht zwischen unbeendetem und beendetem Versuch unterscheidet. Nach dem Wortlaut muss jeder Beteiligte die Vollendung der Tat verhindern. Die bloße Aufgabe der weiteren Tatausführung nennt § 24 II StGB anders als § 24 I 1 Alt. 1 StGB nicht. Das liegt daran, dass eine Tat, an der mehrere beteiligt sind, abstrakt ein höheres Risiko aufweist. Der Zurücktretende, der sich an einer solchen Tat beteiligt hat, kann sich also nicht darauf verlassen, dass die Tat durch seine passive Aufgabe nicht mehr vollendet wird, weil die anderen Beteiligten den Erfolg noch herbeiführen könnten.
Das wird in Fällen als unbillig empfunden, in denen einer der Beteiligten die alleinige Tatausführungsherrschaft oder, mit anderen Worten, die alleinige Herrschaft über das Tatgeschehen hat. Hier ist das Risiko der Vollendung der Tat durch einen anderen Beteiligten nämlich deutlich geringer als bei mehreren Beteiligten, die eine geteilte Tatausführungsherrschaft haben und gleichermaßen den Erfolg herbeiführen können. Das gilt sowohl bei mittäterschaftlichen Beteiligungsformen als auch mit Blick auf den Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), der – anders als der angestiftete oder unterstützte Täter – grundsätzlich keine Tatausführungsherrschaft besitzt.
Unproblematische Anwendung findet § 24 II StGB damit auf alle Beteiligten, die keine alleinige Tatausführungsherrschaft besitzen:
Mittäter, der keine alleinige Tatausführungsherrschaft besitzt.
Anstifter, § 26 StGB (grundsätzlich keine Tatausführungsherrschaft).
Gehilfe, § 27 StGB (grundsätzlich keine Tatausführungsherrschaft).
Hat der Beteiligte die alleinige Tatausführungsherrschaft nicht, kann er sich auch nicht darauf verlassen, dass mit dem schlichten passiven Aufgeben der Tat der Erfolg nicht mehr eintritt. Vielmehr muss er dafür Sorge tragen, dass er die Vollendung der Tat aktiv verhindert, weil er das Risiko des Verhaltens der anderen Beteiligten mitträgt.
bbb) Ausnahme: Täter hat alleinige Tatausführungsherrschaft
Im Falle des angestifteten oder durch Beihilfe unterstützten Einzeltäters hat dieser aber immer das Tatgeschehen alleine in der Hand; die übrigen Beteiligten sind lediglich Teilnehmer und besitzen keine Tatausführungsherrschaft. Auch in Fällen der Mittäterschaft, in denen ein Mittäter an der eigentlichen Tatausführung gar nicht beteiligt ist, sondern lediglich die Planung und Organisation lenkend in den Händen hält (gemäßigte Tatherrschaftslehre, animus-auctoris-Theorie), hat der ausführende Mittäter alleinige Tatausführungsherrschaft.
In diesen Fällen besteht kein gesteigertes Risiko der Tatvollendung durch einen anderen Beteiligten. Dem angestifteten oder durch Beihilfe unterstützten Einzeltäter sowie dem Mittäter mit alleiniger Tatausführungsherrschaft steht deshalb auch der Rücktritt durch passive Aufgabe der Tat offen. Die Begründung ist streitig. Die Rechtsprechung und die h. M. wenden § 24 II StGB an: Hängt die Vollendung nur noch vom Weiterhandeln des Beteiligten ab, verhindert er sie schon dadurch, dass er nicht weiterhandelt (BGH 4 StR 268/11; BGHSt 42, 158, 162). Beim Einzeltäter mit bloßen Teilnehmern wendet ein verbreiteter Teil der Literatur dagegen § 24 I StGB an. Im Ergebnis unterscheiden sich die Ansichten nicht.
ccc) Sonderfall: Mittelbare Täterschaft
Auch im Fall der mittelbaren Täterschaft ist die Anwendung des § 24 II StGB nicht klar. Hier kann der Tatmittler regelmäßig wegen der versuchten Tat nicht bestraft werden. Er ist dann weder Täter noch Teilnehmer der Tat und damit nicht als „Beteiligter“ im Sinne des § 28 II StGB zu qualifizieren. Ein Rücktritt nach § 24 II StGB scheidet eigentlich aus. Eine Anwendung des § 24 II StGB wird aber dennoch diskutiert.
Anwendbarkeit des § 24 II StGB auf den mittelbaren Täter
Umstritten ist, ob sich der Rücktritt des mittelbaren Täters nach § 24 I StGB (Einzeltäter) oder nach § 24 II StGB (mehrere Tatbeteiligte) richtet.
E.A.: Eine Meinung will § 24 I StGB auf den mittelbaren Täter anwenden. Der Tatmittler sei kein Tatbeteiligter im Sinne des § 24 II StGB.
H.M. (vermittelnde Ansicht): Die h.M. will § 24 II StGB nur dann auf den mittelbaren Täter anwenden, wenn eine Fallgruppe des „Täters hinter dem Täter“ vorliegt, weil nur dann ein weiterer Tatbeteiligter vorliege.
A.A.: Eine andere Ansicht wendet § 24 II StGB stets an. Zwar sei der Tatmittler kein Beteiligter. Der Hintermann bediene sich aber in wesentlichen Teilen der Tat eines Werkzeugs. Seine Rücktrittsanforderungen seien deshalb nur über § 24 II StGB zutreffend zu erfassen.
Stellungnahme: Die herrschende Meinung überzeugt. § 24 II StGB setzt mehrere Beteiligte voraus; der Tatmittler ist aber kein Beteiligter im Sinne des § 28 II StGB. Nur beim Täter hinter dem Täter ist der Vordermann selbst Täter und damit Beteiligter. Praktisch ist der Streit meist bedeutungslos: Hat der Hintermann das Werkzeug aus der Hand gegeben, muss er die Vollendung auch nach § 24 I StGB verhindern oder sich ernsthaft darum bemühen.
ddd) Nebentäterschaft
Zuletzt ist noch der Fall der Nebentäterschaft zu verdeutlichen. Zwar hat man in diesem Fall das fehlende mittäterschaftliche Handeln bereits im Tatentschluss festgestellt, allerdings ließe sich wegen der zeitlichen und räumlichen Nähe der Taten erwägen, auch hier § 24 II StGB anzuwenden.
T1 und T2 wollen O einen Denkzettel verpassen. Sie bewegen O mittels einer Täuschung dazu, mit ihnen auf ein abgelegenes Waldgrundstück zu fahren. Dort angekommen, fesseln sie O und bedrohen ihn mit einer Machete. T1 und T2 haben zu diesem Zeitpunkt keinen Tötungs- oder Verletzungsvorsatz. Als O allerdings anfängt, sich vor Angst zu übergeben, wird T1 richtig sauer. T2 erkennt den aufsteigenden Zorn des T1 und rechnet mit einer Hinrichtung, unterlässt es aber, den T1 davon abzuhalten. T1 sticht zweimal auf den gefesselten O ein. O fängt heftig an zu bluten. T1 und T2 erkennen, dass O verbluten wird. T2, der dem T1 in jeder Hinsicht körperlich überlegen ist, überkommen plötzlich Zweifel. Er rennt zu O und beginnt, die Blutung durch Pressen zu stoppen. T1 erkennt, dass er machtlos ist und O überleben wird. T1 und T2 fahren O in ein nahe gelegenes Krankenhaus. O überlebt.
Durch dieses Beispiel wird das Problem der Nebentäterschaft klar. Es handelt sich nämlich nicht um eine Mittäterschaft. Einen gemeinsamen Tatplan der T1 und T2 gab es nicht. Vielmehr handelt T1 durch aktives Tun (§§ 212 I, 22, 23 I, 12 I StGB), während T2 durch nebentäterschaftliches Unterlassen (§§ 212 I, 13 I, 22, 23 I, 12 I StGB) handelt. Beide verwirklichen den Tatbestand des versuchten Totschlags eigenständig und unabhängig. In diesem Fall wäre für beide Täter jeweils § 24 I 1 StGB in getrennter Prüfung anzuwenden. Eine Beteiligung an derselben Tat im Sinne von §§ 24 II, 28 II StGB liegt nicht vor.
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bb) Kein Fehlschlag
Hinsichtlich der Frage, ob ein Fehlschlag vorliegt, ist grundsätzlich auf die Ausführungen zum Rücktritt des Alleintäters zu verweisen.
In jedem Fall ist zu beachten, dass bei mehreren Tatbeteiligten immer zwischen den jeweiligen Tätervorstellungen zu unterscheiden ist. So können die Tätervorstellungen nur minimal voneinander abweichen und trotzdem über den Rücktritt entscheiden.
Wie oben, nur dass T1 und T2 nach dem Erbrechen gemeinsam beschließen, den O zu töten, und nicht nur jeder für sich stillschweigend den Tod des O billigend in Kauf nehmen. T1 und T2 sind also Mittäter und damit an derselben Tat beteiligt (§ 24 II StGB).
Hier wird erneut das Auseinanderdriften der Tätervorstellungen klar. Man könnte annehmen, dass T1 und T2 durch das Verbringen des O ins Krankenhaus zurückgetreten seien. Dies gilt jedoch nicht für T1. Während T2 nämlich nach den Stichen des T1 noch die Möglichkeit sah, dass der Erfolg durch reines Nichtstun eintreten kann, war dem T1 klar, dass der Erfolg durch das Einschreiten des ihm überlegenen T2 nicht mehr eintreten kann. Aus Sicht des T1 liegt also ein fehlgeschlagener Versuch vor. T2 ist strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 II 1 StGB).
Handelt der Sachverhalt von mehreren Beteiligten, die potentiell zurückgetreten sein könnten, sollte immer ein sehr genaues Augenmerk auf die Tätervorstellung gelegt werden. Prüfe die Tatbeteiligten getrennt.
cc) Rücktrittshandlung: Verhinderung
Hinsichtlich der Rücktrittshandlung gelten grundsätzlich die Ausführungen zum Rücktritt des Alleintäters (§ 24 I 1 Alt. 2 StGB: Verhinderung der Vollendung). Zu beachten ist aber auch hier, dass die Tätervorstellung differenziert zu betrachten ist. Hinsichtlich derselben Tat kann bei mehreren Beteiligten ein unbeendeter und ein beendeter Versuch vorliegen, da es auf die jeweilige Tätervorstellung ankommt. Auch der Beteiligte, aus dessen Sicht ein unbeendeter Versuch vorliegt, kann zurücktreten. Er muss aber verhindern, dass die anderen die Tat vollenden. Hängt die Vollendung nach seiner Vorstellung nur noch von seinem eigenen Weiterhandeln ab oder hören alle einvernehmlich auf, genügt das bloße Nichtweiterhandeln. Wirkt sein Beitrag dagegen fort, muss er aktiv gegensteuern.
dd) Freiwilligkeit
Auch die Frage der Freiwilligkeit muss streng differenziert betrachtet werden. Entscheidend ist hier die jeweilige Tätervorstellung.
Entscheidend ist immer die genaue Tätersicht.