Das Kündigungsrecht stellt das streitanfälligste Rechtsinstitut innerhalb des Arbeitsrechts dar. Das Gesetz unterscheidet zwischen der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung. Je nach Art sind unterschiedliche Voraussetzungen zu prüfen, die im Folgenden dargestellt werden.
I. Allgemeine Kündigungsvoraussetzungen
Nachfolgend werden die allgemeinen Kündigungsvoraussetzungen dargestellt. Bei einer Kündigungsschutzklage ist dieses Schema im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen.
1. Wirksames Arbeitsverhältnis
Um das Arbeitsverhältnis beenden zu können, muss es zunächst wirksam bestehen. An dieser Stelle sind gegebenenfalls inzident Unwirksamkeitsgründe (siehe den Artikel zur Begründung von Arbeitsverhältnissen) zu prüfen.
2. Kündigungserklärung
Definition
Die Kündigungserklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die den Willen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Ausdruck bringt.
Achtung: Der Wille muss zum Ausdruck kommen - der konkrete Kündigungsgrund muss jedoch nicht genannt werden.
a) Schriftform und Bedingungsfeindlichkeit
Die Kündigungserklärung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, § 623 BGB.
Da sie rechtsgestaltend wirkt (Beendigung des Arbeitsverhältnisses), ist sie grundsätzlich bedingungsfeindlich.
b) Kündigungsberechtigung
Kündigungsberechtigt ist der Arbeitgeber. In der Regel kündigt aber ein Vertreter des Arbeitgebers, beispielsweise ein leitender Angestellter. Hier sind einige Besonderheiten zu beachten.
Beispiel
Legt der Vertreter kein Original der Vollmachtsurkunde vor, kann der Arbeitnehmer die Kündigung aus diesem Grund zurückweisen (§ 174 S. 1 BGB; Ausnahme in § 174 S. 2 BGB, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hat). Weist der Arbeitnehmer die Kündigung unverzüglich (innerhalb einer Woche) zurück, ist sie unwirksam.
Kündigt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht, ist die Kündigung nichtig (§ 180 S. 1 BGB), sofern der Arbeitnehmer das Fehlen der Vertretungsmacht beanstandet hat. Andernfalls ist die Kündigung nach § 177 I BGB schwebend unwirksam und damit genehmigungsfähig.
c) Zugang
Die Kündigungserklärung muss dem Arbeitnehmer zugehen. Dies richtet sich nach den allgemeinen Regeln (vgl. § 130 BGB für den Zugang gegenüber Abwesenden).
Beispiel
Wiederholung: Eine Willenserklärung geht zu, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass unter gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist.
Urlaubs- und Haftabwesenheit hindern den Zugang daher grundsätzlich nicht, auch wenn der Arbeitgeber hiervon Kenntnis hat (möglicherweise prozessualer Schutz durch die Möglichkeit der Zulassung einer verspäteten Klage gemäß § 5 KSchG). Ausnahmsweise kann im Rahmen des § 242 BGB etwas anderes gelten. Insofern sind die Umstände des Einzelfalls relevant.
Der Zeitpunkt des Zugangs ist entscheidend für den Beginn der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG.
Merke
Maßgeblich für die Fristberechnung sind die §§ 187 ff. BGB. Das heißt: Die Frist beginnt gemäß § 187 I BGB am Tag nach dem Zugang der Kündigung zu laufen und endet gemäß § 188 II Alt. 1 BGB mit dem Ablauf des Wochentags, der dem Tag des Zugangs der Kündigung entspricht.
3. Keine Präklusion, §§ 4, 7, 13 I 2 KSchG
Die Kündigung darf nicht präkludiert sein. Nach § 7 KSchG gilt sie als von Anfang an wirksam, wenn ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig innerhalb der 3-Wochen-Frist durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht geltend gemacht wird (§ 4 KSchG).
4. Keine Nichtigkeit der Kündigung
Die Kündigung darf zudem nicht wegen Verstoßes gegen §§ 134 i.V.m. 613a IV BGB, Art. 3 II, III GG (Kündigung wegen Betriebsübergang), § 138 BGB oder § 242 BGB nichtig sein.
Beispiel
Eine Kündigung aufgrund willkürlicher oder sachfremder Motive, etwa aus den in § 1 AGG genannten Diskriminierungsverboten, ist nach § 242 BGB unwirksam.
5. Anhörung des Betriebsrats, § 102 I 1 BetrVG
Die Anhörung des Betriebsrats ist eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung (vgl. § 102 I 3 BetrVG). Sie begründet aber kein Mitentscheidungsrecht.
Merke
Dieser Prüfungspunkt ist natürlich nur dann zu prüfen, wenn ein Betriebsrat besteht. Siehe § 1 I 1 BetrVG: In Betrieben mit mindestens 5 ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, ist ein Betriebsrat zu wählen.
a) Umfassendes Informationsrecht
Relevant ist lediglich, dass der Betriebsrat umfassend über alle Umstände informiert wird, auf die der Arbeitgeber seine Kündigung stützen möchte.
Beispiel
Kündigungsart, Name des Arbeitnehmers, Kündigungssachverhalt und Kündigungsfrist.
Nach der Rechtsprechung muss der Arbeitgeber nur die Umstände schildern, die aus seiner Sicht für den Kündigungsentschluss tragend sind (subjektive Determination, vgl. BAG NZA 2011, 1342).
Beispiel
Eine fehlerhafte Information liegt vor, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat nicht die Auswahlkriterien nach § 1 III KSchG mitteilt, weil er irrtümlich davon ausgeht, dass eine Sozialauswahl entbehrlich sei.
Auf andere als die dem Betriebsrat bekannten Umstände kann die Kündigung nicht gestützt werden.
Merke
Will der Arbeitgeber primär außerordentlich, hilfsweise ordentlich kündigen, muss der Betriebsrat auch zur ordentlichen Kündigung angehört werden. Andernfalls ist eine Umdeutung der Kündigung nicht zulässig.
b) Äußerung des Betriebsrats
Hat der Betriebsrat gegen die Kündigung Bedenken, muss er dies unter Angabe der Gründe bei ordentlicher (§ 102 II 1 BetrVG) innerhalb von einer Woche und bei außerordentlicher Kündigung (§ 102 II 3 BetrVG) innerhalb von 3 Tagen schriftlich mitteilen.
Merke
Kündigt der Arbeitgeber vor diesem Zeitpunkt, ist die Kündigung nach § 102 I 3 BetrVG unwirksam.
Mängel bei der Willensbildung des Betriebsrats spielen für die Wirksamkeit der Anhörung keine Rolle - denn diese betreffen lediglich die betriebsratsinterne „Sphäre“ und können nicht zulasten des Arbeitgebers gehen (Sphärentheorie).
6. Kündigungsspezifische Voraussetzungen
Die kündigungsspezifischen Voraussetzungen (beispielsweise Frist) werden in den nachfolgenden Abschnitten jeweils gesondert dargestellt. An dieser Stelle wird nur der Kündigungsgrund thematisiert.
a) Außerordentliche Kündigung
aa) Kündigungsgrund
Ein Kündigungsgrund ist nur für die außerordentliche Kündigung erforderlich („wichtiger Grund“, vgl. § 626 BGB).
Beispiel
Arbeitsverweigerung
Arbeitszeitbetrug
Begehung von Straftaten (problematisch, wenn außerhalb des Arbeitsverhältnisses begangen wurde, aber sich ggf. auf das Arbeitsverhältnis auswirkt)
Dauerhafte Krankheit (hohe Voraussetzungen: der Arbeitnehmer muss in der Vergangenheit durchgehend 18 Monate krank gewesen sein und für die Zukunft darf die Negativprognose nicht ergeben, dass dieser zeitnah seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangen wird)
Eine ordentliche Kündigung ist allerdings nach § 1 KSchG unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Zur Anwendbarkeit des KSchG siehe weiter unten.
bb) Nachschieben von Kündigungsgründen
Der Arbeitgeber muss sich in seiner Kündigung auf bestimmte Kündigungsgründe berufen. Grundsätzlich ist aber auch das „Nachschieben“ von Kündigungsgründen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich, sofern die Gründe vor Zugang der Kündigung entstanden sind.
Besteht ein Betriebsrat, ist zu beachten, dass ein Nachschieben nur zulässig ist, sofern dieser zu den Gründen angehört wurde. Falls dem Arbeitgeber der zusätzliche Grund zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht bekannt war, kann er ihn nach Anhörung des Betriebsrats noch in den Prozess einbringen (Umkehrschluss aus § 102 I 2 BetrVG).
Merke
Für nachgeschobene Kündigungsgründe muss die Frist des § 626 II BGB nicht gewahrt werden.
b) Ordentliche Kündigung
Für die ordentliche Kündigung braucht man grundsätzlich keinen Kündigungsgrund. Der Arbeitgeber kann daher auch ohne Anlass kündigen.
Sofern jedoch das KSchG Anwendung findet, muss sie sozial gerechtfertigt sein, vgl. § 1 I KSchG. Das ist nach § 1 II KSchG der Fall, wenn die Kündigung aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen erfolgt.
II. Ordentliche Kündigung
1. Kündbarkeit (Befristete Arbeitsverhältnisse)
Befristete Arbeitsverhältnisse können grundsätzlich nicht ordentlich gekündigt werden.
Ausnahmsweise gilt etwas anderes, wenn dies einzelvertraglich oder in einem anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist (§ 15 IV TzBfG).
Eine weitere Ausnahme besteht, wenn die Befristung umstritten ist. Dann ist eine Kündigung zum Befristungsende zulässig und sinnvoll.
2. Kündigungsfristen
a) Grundsatz: § 622 I BGB
Ein Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
Für langjährige Beschäftigte (mindestens zwei Jahre Beschäftigungsdauer) erhöhen sich die Fristen bei Kündigung durch den Arbeitgeber nach § 622 II BGB.
b) Kürzung gesetzlicher Kündigungsfristen
Eine Kürzung gesetzlicher Kündigungsfristen ist möglich
durch Tarifvertrag (§ 622 IV BGB),
durch Einzelvertrag nur unter den Voraussetzungen des § 622 V BGB: wenn der Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt wird, ohne dass das Arbeitsverhältnis über drei Monate hinaus fortgesetzt wird, der Arbeitgeber regelmäßig nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt und die Kündigungsfrist von vier Wochen nicht unterschritten wird oder
in der Insolvenz, wenn eine kürzere als die dreimonatige Kündigungsfrist maßgeblich ist (§ 113 I 2 InsO).
c) Verlängerung gesetzlicher Kündigungsfristen
Auch eine Verlängerung gesetzlicher Kündigungsfristen ist möglich
durch Tarifvertrag (§ 622 IV BGB) oder
durch Einzelvertrag (§ 622 V 3 BGB).
3. Kündigungsschutz nach dem KSchG
a) Anwendbarkeit des KSchG
Das KSchG findet auf Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts Anwendung (§ 23 I 1 KSchG), wenn in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind.
Insoweit kommt es auf eine Durchschnittsbetrachtung an, was aber selten der Stoff einer Klausur ist. Wichtig ist, dass man sich die Kleinbetriebsklausel nach § 23 I 2 und 3 BGB als Bereichsausnahme merkt.
Merke
Der erste Abschnitt des KSchG findet nur Anwendung:
auf Arbeitnehmer, die nach dem 31.12.2003 eingestellt wurden, wenn im Betrieb zum Kündigungszeitpunkt mehr als zehn AN beschäftigt sind (I 3)
Auf Arbeitnehmer, die vor dem 01.04.2004 eingestellt wurden, wenn in dem Betrieb mehr als fünf AN beschäftigt sind (I 2)
Das Arbeitsverhältnis muss ferner länger als sechs Monate bestanden haben (§ 1 I KSchG).
Es kommt auch für leitende Angestellte zur Anwendung. Ausnahmen sind in § 14 I KSchG geregelt (Organe von juristischen Personen und vertretungsberechtigte Gesellschafter von Personengesellschaften).
b) Soziale Rechtfertigung
Eine ordentliche Kündigung ist nach § 1 I KSchG unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Dies ist nach § 1 II 1 KSchG insbesondere der Fall, wenn sie nicht aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen erfolgt.
Merke
Für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung gibt es keine absoluten Rechtfertigungsgründe. Vielmehr erfordert jede Kündigung eine Einzelfallbetrachtung und Interessenabwägung. Es gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Beweislast der sozialen Rechtfertigung trägt der Arbeitgeber (§ 1 II 4 KSchG).
Der Beurteilungszeitpunkt für die Wirksamkeit der Kündigung ist der Zugangszeitpunkt. Alle Ereignisse zugunsten oder zulasten des Arbeitnehmers, die danach stattfinden, sind unbeachtlich.
aa) Verhaltensbedingte Kündigung
Die verhaltensbedingte Kündigung knüpft an ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers an. Die Prüfung erfolgt zweistufig.
Klausurtipp
Die verhaltensbedingte Kündigung ist von größter Praxis- und Klausurrelevanz. Sie ist mit der Prüfung der außerordentlichen Kündigung vergleichbar.
aaa) An sich wichtiger Grund (1. Stufe)
Zunächst ist zu prüfen, ob ein "an sich wichtiger Grund" zur Kündigung vorliegt. Hierzu kommen alle Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers in Betracht. Beispielsweise:
Pflichtwidrigkeiten im Leistungsbereich wie unentschuldigtes Fehlen oder Zuspätkommen, Schlechtleistung, Verstoß gegen Weisungen des Arbeitgebers, Nichtanzeige einer Krankheit gemäß § 5 I 1 EFZG.
Verstöße gegen die betriebliche Ordnung wie zum Beispiel Beleidigung von Arbeitskollegen, Verstöße gegen Verhaltenspflichten wie Rauch- und Alkoholverbote.
Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten, beispielsweise bei Begehung von Straftaten mit Bezug zur Tätigkeit wie Diebstahl, Betrug, Geheimnisverrat.
Klausurtipp
Der Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten muss genau herausgearbeitet werden.
Der Arbeitnehmer muss seine Pflichten in erheblicher und schuldhafter Weise verletzt haben. Es muss sich also um ein steuerbares Verhalten handeln (Gegenbeispiel: Verletzung der Arbeitsleistungspflicht wegen Krankheit). Dies wird bei objektivem Pflichtverstoß regelmäßig vermutet. Im Prozess muss der Arbeitnehmer ihn entlastende Umstände darlegen.
Beispiel
Ein Arbeitnehmer bleibt unentschuldigt einen ganzen Tag seiner Arbeitsstelle fern. Objektiv ist dies ein erheblicher Pflichtverstoß, da er seine Arbeitsleistung trotz entsprechender Pflicht nicht erbracht hat. Möglicherweise kann er aber entlastende Umstände vortragen, beispielsweise, dass er infolge eines Unfalles den Tag im Krankenhaus verbracht hat.
Nach der Rechtsprechung muss die Pflichtverletzung nicht mehr zu Störungen im Betriebsablauf des Arbeitgebers führen. Ein an sich wichtiger Grund liegt auch ohne diese Störung vor. Betriebsablaufstörungen können allerdings weiterhin im Rahmen der Interessenabwägung thematisiert werden.
bbb) Interessenabwägung im Einzelfall (2. Stufe)
Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob die Interessen des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwiegend.
1. Die Abwägung erfolgt umfassend durch die Würdigung der entsprechenden Besonderheiten des Kündigungssachverhaltes. Das sind beispielsweise:
Gewicht und Ausmaß der Pflichtverletzung
Grad des Verschuldens
Dauer der Betriebszugehörigkeit
Verlauf des bisherigen Arbeitsverhältnisses
Alter, gesundheitliche Beeinträchtigungen
Unterhaltspflichten.
2. Die Kündigung muss auch verhältnismäßig sein. Daher bedarf es grundsätzlich einer vorherigen Abmahnung. Dieser Gedanke findet sich mittlerweile auch im Gesetz wieder, vgl. § 314 II 1 BGB.
Außerdem ist zu prüfen, ob mildere Mittel in Betracht kommen. Eine Kündigung ist stets nur als ultima ratio einzusetzen. Dies kann auch eine Abmahnung sein, eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz oder eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG zu geänderten Arbeitsbedingungen.
Ausnahmsweise ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn
Verletzungen im Vertrauensbereich wie zum Beispiel Betrug, Diebstahl und Beleidigungen vorliegen (die Rechtsprechung geht davon aus, dass das Vertrauensverhältnis irreparabel zerstört ist, sodass ein Warten auf einen Wiederholungsfall nicht zumutbar ist) oder
wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht zu erwarten ist (Zukunftsprognose erforderlich).
Merke
Die Abmahnung muss zur Wirksamkeit inhaltlich das beanstandete Verhalten konkret bezeichnen (Rügefunktion) und die Kündigung klar androhen (Warnfunktion). Eine Kündigung kann sich nicht mehr auf den konkreten Vorfall stützen, da dieser durch die Abmahnung als Kündigungsgrund verbraucht wird. Wird das abgemahnte Verhalten allerdings wiederholt, kann eine Kündigung ausgesprochen werden.
Erfolgt die Abmahnung zu Unrecht, hat der Arbeitnehmer analog §§ 1004 BGB, 241 II BGB einen Anspruch auf Rücknahme dieser und Entfernung aus der Personalakte.
3. Die vorgenannten Pflichtwidrigkeiten müssen ferner zu einer Negativprognose führen. Der Arbeitnehmer muss seine Pflichten in steuerbarer Weise derart in erheblicher und schuldhafter Weise verletzt haben, dass eine künftige störungsfreie Vertragserfüllung nicht mehr erwartet werden kann. Es bedarf einer Wiederholungsgefahr. Mit der Kündigung soll schließlich kein vergangenes Fehlverhalten sanktioniert werden, sie dient vielmehr der Prävention weiterer Pflichtverletzungen.
Merke
Wenn eine Abmahnung erforderlich ist und der Arbeitnehmer trotz dieser sein Fehlverhalten wiederholt, indiziert das die für die Negativprognose erforderliche Wiederholungsgefahr.
bb) Personenbedingte Kündigung
aaa) Personenbedingter Kündigungsgrund
Ein personenbedingter Kündigungsgrund liegt vor, wenn er sich aus Umständen in der Person des Arbeitnehmers selbst ergibt. Anders als bei der verhaltensbedingten Kündigung liegt dem Kündigungssachverhalt daher kein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers zugrunde (sodass eine Abmahnung keinen Sinn ergeben würde).
In der Praxis haben sich folgende Fallgruppen herausgebildet:
Krankheit (Hauptanwendungsfall): Aus den Wertungen des EFZG folgt, dass nicht jede krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit einen personenbedingten Kündigungsgrund darstellt, da der Arbeitgeber ein gewisses Maß hinzunehmen und auch zu finanzieren hat (vgl. § 3 EFZG). Eine Kündigung kommt allerdings bei Langzeiterkrankung, häufigen Kurzerkrankungen und krankheitsbedingter Leistungs- oder Eignungsminderung in Betracht.
Alkohol- und Drogenabhängigkeit als Unterfall zur Krankheit
Beschäftigungsverbot (z. B. fehlende Arbeitserlaubnis für ausländische Arbeitnehmer oder Verlust einer erforderlichen Berufsausübungserlaubnis)
Arbeitsverhinderung wegen Inhaftierung (falls ein Bezug der Tat zum Arbeitsverhältnis besteht, kommt vorrangig eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht).
Problem
Umstritten ist, ob bei Verweigerung der Arbeitsleistung aus Gewissensgründen eine personenbedingte oder verhaltensbedingte Kündigung vorliegt.
Aufgrund der Arbeitsverweigerung kommt zunächst ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund in Betracht. Auf diese Weise wird allerdings die Gewissensentscheidung des Arbeitnehmers nicht berücksichtigt.
Im Ergebnis gilt aber: Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zulässigerweise im Rahmen seines Direktionsrechts (§ 106 GewO) Arbeit zugewiesen, liegt ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vor.
Bei Ausübung des Direktionsrechts ist allerdings zu prüfen, ob der Arbeitnehmer eine nach Art. 4 I GG schutzwürdige Glaubens- oder Gewissensentscheidung getroffen hat (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte). Falls dies bejaht wird (subjektiven Glaubens- und Gewissensbegriff beachten!), liegt eine partielle Arbeitsunfähigkeit vor, sodass nur ein personenbedingter Kündigungsgrund (mangels steuerbaren Verhaltens) in Betracht kommt.
bbb) Negative Prognose
Anders als bei der verhaltensbedingten Kündigung wird zur Beurteilung der negativen Prognose grundsätzlich allein auf künftige Arbeitsvorgänge abgestellt (Zukunftsprognose). Konkret ist zu prüfen, ob diese Zukunftsprognose ergibt, dass der Arbeitnehmer in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen wird.
Beispiel
Bei einer krankheitsbedingten Kündigung ist die Gesundheitsprognose negativ, wenn zu befürchten ist, dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft (gerichtet auf die nächsten zwei Jahre) seiner Arbeitspflicht krankheitsbedingt nicht nachkommen kann. Ausgangspunkt für die Gesundheitsprognose ist regelmäßig der Zeitpunkt des Kündigungszuganges.
Vorerkrankungen des Arbeitnehmers können allerdings als Indiz für die künftige Dauer der Erkrankung herangezogen werden.
Bei einem inhaftierten Arbeitnehmer ist die Prognose negativ, wenn bei Kündigungszugang nicht mit einer Entlassung in den nächsten zwei Jahren gerechnet werden kann.
ccc) Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
Anders als bei der verhaltensbedingten Kündigung bedarf es immer einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen.
Beispiel
Dies ist vor allem der Fall, wenn infolge des personenbedingten Kündigungsgrundes konkrete Störungen im Betriebsablauf - wie z.B. Produktionsausfälle oder Qualitätsverluste - auftreten.
Aber auch sonstige wirtschaftliche Belastungen - wie z. B. Entgeltfortzahlungskosten oder Einstellung und Ausbildung einer Aushilfskraft - sind zu berücksichtigen.
Auch die Ungewissheit über die Rückkehr des Arbeitnehmers kann die betrieblichen Interessen beeinträchtigen.
ddd) Interessenabwägung im Einzelfall
Zuletzt muss wiederum eine umfassende Interessenabwägung zwischen den Interessen des Arbeitnehmers und Arbeitgebers vorgenommen werden.
Insbesondere folgende Kriterien sind zu beachten:
Liegen betriebliche Ursachen für die Erkrankung vor?
Sind Personalreserven vorhanden?
Dauer des ungestörten Bestandes des Arbeitsverhältnisses
Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten etc.
Es gilt wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zu prüfen ist, ob mildere Mittel wie eine Versetzung oder Änderungskündigung in Betracht kommen.
Beispiel
Ein erkrankter Arbeitnehmer (asthmakranker Lackierer) kann intern auf einen „leidensgerechten“ Arbeitsplatz (Einsatz im Innendienst) versetzt werden. Eine Kündigung scheitert an der Verhältnismäßigkeit.
cc) Betriebsbedingte Kündigung
Den Prüfungsumfang bei der betriebsbedingten Kündigung gibt das Gesetz in § 1 III 1 KSchG ausdrücklich vor. Zu beachten ist, dass nach § 1 II (Beweislast des Arbeitgebers) und § 1 III 3 KSchG (Beweislast des Arbeitnehmers) abweichende Beweislasten gelten. Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund liegt vor, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist.
aaa) Dringender betrieblicher Grund
1. Zunächst ist zu prüfen, ob ein Arbeitsplatz tatsächlich weggefallen ist und ob dafür ein betrieblicher Grund vorliegt. Das ist der Fall, wenn der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit infolge von:
Rationalisierung;
Auftragsrückgang, Absatzschwierigkeiten oder
geplanter Stilllegung des Betriebes
erfolgte.
Merke
Das Arbeitsgericht überprüft nicht die Zweckmäßigkeit und Notwendigkeit der Entlassung, da sich der Arbeitgeber auf seine Unternehmerfreiheit (Art. 2 I GG) berufen darf. Nur ausnahmsweise gilt etwas anderes, wenn die Entscheidung offensichtlich unvernünftig oder willkürlich ist.
2. Der Wegfall des Arbeitsplatzes muss aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgt sein. Es gilt wiederum der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zu prüfen ist, ob vorrangig mildere Mittel in Betracht kommen. Das sind beispielsweise:
Abbau von Überstunden, Einführung von Kurzarbeit
Versetzung auf andere freie, vergleichbare Stelle (im Wege des Direktionsrechts, durch einvernehmliche Vertragsänderung oder mittels Änderungskündigung).
Die Beweislast für das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse trägt der Arbeitgeber (§ 1 II 1 KSchG).
bbb) Korrekte Sozialauswahl
Bei Vorliegen eines dringenden betrieblichen Grundes ist weiter zu prüfen, ob der Arbeitgeber eine korrekte Sozialauswahl getroffen hat. Eine betriebsbedingte Kündigung soll nur die Arbeitnehmer treffen, die mit den geringsten Nachteilen zu rechnen haben. Der Arbeitnehmer trägt die Beweislast für das Vorliegen einer fehlerhaften Sozialauswahl (§ 1 III 3 KSchG).
1. Sofern nur einzelne Arbeitnehmer entlassen werden, ist eine Vergleichsgruppe mit Arbeitnehmern ähnlicher Tätigkeiten zu bilden.
2. Anschließend sind die Sozialdaten zu vergleichen. Die in § 1 III 1 KSchG aufgeführten Kriterien sind abschließend:
Dauer der Betriebszugehörigkeit,
Lebensalter,
Unterhaltspflichten,
Schwerbehinderung.
Die Sozialauswahl wird lediglich auf grobe Fehler oder Willkür überprüft. Nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer können die Fehlerhaftigkeit rügen.
Beispiel
Der Arbeitgeber entlässt in einer Abteilung mit zwei Arbeitnehmern einen schwerbehinderten Arbeitnehmer, der seit acht Jahren dem Betrieb zugehörig war und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist. Der andere Arbeitnehmer ist ebenfalls seit acht Jahren dem Betrieb zugehörig, allerdings zehn Jahre jünger und ledig.
4. Kündigung in Kleinbetrieben, § 23 I 2 und 3 KSchG
Beschäftigt der Arbeitgeber im Betrieb höchstens 5 bzw. 10 Arbeitnehmer, ist § 1 KSchG wegen der Kleinbetriebsklausel nach § 23 I 2 und 3 KSchG nicht anwendbar. Das heißt, an sich ist keine soziale Rechtfertigung nötig. Eine Kündigung kann aber nach § 134 BGB oder §§ 138, 242 BGB nichtig sein.
Beispiel
Eine altersdiskriminierende Kündigung ist im Kleinbetrieb nach § 134 BGB i.V.m. §§ 7 I, 1, 3 AGG unwirksam.
Eine willkürliche oder auf sachfremden Motiven beruhende Kündigung kann nach §§ 138, 242 BGB nichtig sein. Argument: Der verfassungsrechtliche Schutz des Arbeitsplatzes i.V.m. dem Sozialstaatsprinzip erfordert ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme.
Merke
Über §§ 138, 242 BGB darf kein dem KSchG entsprechender „Kündigungsschutz zweiter Klasse“ eingeführt werden. Die Darlegungs- und Beweislast für die Nichtwahrung eines Mindestmaßes an sozialer Rücksichtnahme liegt beim Arbeitnehmer.
Im Übrigen sind die §§ 4-7, 13 I 1, 2 KSchG anwendbar. Daher muss der Arbeitnehmer auch hier innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben.
III. Außerordentliche Kündigung
1. Kündigungsgrund, § 626 I BGB
Außerordentlich kann nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden. Die Prüfung erfolgt zweistufig.
a) An sich wichtiger Grund (1. Stufe)
Es muss ein an sich wichtiger Grund vorliegen, der zur Kündigung berechtigt. Das sind regelmäßig verhaltensbedingte Gründe, wie:
Arbeitsverweigerung,
exzessive Privatnutzung des Internets,
vorsätzliche Treuepflichtverletzungen (z.B. Verrat von Betriebsgeheimnissen, Diebstahl, Unterschlagung),
Begehung von Straftaten im Zusammenhang mit der Tätigkeit (v.a. Arbeitszeitbetrug).
Merke
Eine Pflicht zur unverzüglichen schriftlichen Mitteilung des Kündigungsgrundes besteht nur auf Verlangen (§ 626 II 3 BGB).
b) Interessenabwägung (2. Stufe)
Anschließend ist eine umfassende Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung und dem Interesse des Arbeitnehmers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen. Entscheidend ist, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. Denn auch hier gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wonach die Kündigung nur als ultima ratio - also als letztes Mittel - eingesetzt werden darf.
Zu beachtende Umstände sind insbesondere:
Zeitspanne bis zur ordentlichen Kündigung,
Abmahnung als milderes Mittel,
Dauer der Betriebszugehörigkeit,
frühere Leistungen,
Schwere der Verfehlung.
Klausurtipp
In der Klausur liegt der Schwerpunkt regelmäßig auf der Argumentation und dem Aufbau der Interessenabwägung. Die Angaben des Sachverhaltes sollten umfassend verwertet werden. Für den Aufbau empfiehlt es sich, die vorgenannten Kriterien jeweils gesondert zu beleuchten und anschließend gegeneinander abzuwägen.
c) Verdachtskündigung
Besonders problematisch gestalten sich Kündigungen in der Praxis, die wegen des Verdachts eines strafbaren Verhaltens beziehungsweise eines sonstigen schweren Fehlverhaltens erfolgen. Die Rechtsprechung stellt sehr hohe Anforderungen.
Klausurtipp
Dringender, durch objektiv bestimmte Tatsachen begründeter Verdacht einer schwerwiegenden Straftat
Arbeitgeber hat alles ihm Zumutbare zur Sachverhaltsaufklärung getan
Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Anhörungserfordernis ist Wirksamkeitsvoraussetzung)
Interessenabwägung
aa) Zu 1.
Wichtig ist, dass objektive Umstände für den Verdacht vorliegen.
Dringend ist der Tatverdacht, wenn eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Arbeitnehmer die Straftat tatsächlich begangen hat.
Die vermeintliche Straftat ist schwerwiegend, wenn sie bei unterstelltem Vorliegen eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen würde (etwa bei Diebstahl hochwertiger Sachen, Betrug oder Geheimnisverrat).
bb) Zu 4.
Es ist eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall mit den bekannten Prinzipien vorzunehmen. Zu beachten ist, dass der Verdacht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt sein darf. Falls sich während des Prozesses die Unschuld des Arbeitnehmers herausstellt, ist abweichend von den allgemeinen Regelungen dieser Umstand zu berücksichtigen. Falls sich die Unschuld erst im Anschluss an den Kündigungsschutzprozess herausstellt, kommt ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht.
2. Ausschlussfrist: 2 Wochen, § 626 II 1 BGB
a) Fristbeginn
Die Zwei-Wochen-Frist beginnt mit positiver Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen zu laufen.
Merke
Die dreitägige Anhörungsfrist des Betriebsrates nach § 102 II 3 BetrVG verlängert oder hemmt die Frist des § 626 II BGB nicht.
b) Zugang der Kündigungserklärung
Die Kündigungserklärung muss dem Empfänger innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zugehen. Eine bloße Abgabe der Erklärung genügt nicht (s.o.)
Klausurtipp
In einer Klausur finden sich häufig Zugangsprobleme, die zu erörtern sind.
c) Rechtsfolge
Nach Fristablauf kann eine außerordentliche Kündigung nicht mehr auf die präkludierten Tatsachen gestützt werden.
Klausurtipp
Wenn die Frist nach § 626 II 1 BGB abgelaufen ist, sollte die Präklusion vor dem Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 I BGB geprüft werden, um dadurch zum Ausschluss der Kündigung zu kommen. Wenn aber der Schwerpunkt erkennbar auf dem wichtigen Grund liegt, ist natürlich auch § 626 I BGB zu prüfen.
3. Umdeutung, § 140 BGB
Eine unwirksame außerordentliche Kündigung kann in eine ordentliche Kündigung zum nächsten zulässigen Termin umgedeutet werden.
Voraussetzungen:
Wille des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall aufzulösen,
Wille für den Kündigungsgegner erkennbar und
vorherige (hilfsweise) Anhörung des Betriebsrats auch zur ordentlichen Kündigung.
