In diesem Kapitel geht es um die Gründung und Beendigung von Gesellschaften, wobei insbesondere die Besonderheiten der jeweiligen Gesellschaftsform beleuchtet wird.
I. Gründung von Gesellschaften
1. GbR
Zunächst wird die Gründung der Urform der Personengesellschaft, also die GbR, beleuchtet.
a) Innenverhältnis
aa) Vertragsschluss
Gemäß § 705 I BGB genügt im Innenverhältnis zunächst ein Gesellschaftsvertrag, welcher sogar konkludent geschlossen werden kann. Gesetzlicher Mindestinhalt ist nach § 705 BGB die Einigung über den Zweck der Gesellschaft und die Pflicht, diesen Gesellschaftszweck zu fördern, hauptsächlich durch Leistung von Gesellschaftsbeiträgen.
Beispiel
A und B einigen sich darauf, jeden Samstag gemeinsam auf Sportereignisse zu wetten und hierfür gemeinsam Geld zusammenzulegen.
Die Bürokollegen G und R einigen sich darauf, gemeinsam den besten Espresso im Büro trinken zu wollen, weshalb sie bestimmen, dass G die Espressomaschine kauft und R die Kaffeemühle bereitstellt, sowie stets neue Bohnen organisieren muss.
Beachte jedoch, dass ein konkludent geschlossener Gesellschaftsvertrag gegebenenfalls in freundschaftlichen oder familiären Verhältnissen von der bloßen Gefälligkeit abzugrenzen ist. Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist das Vorhandensein eines Rechtsbindungswillen, also ob einklagbare Rechte und Pflichten hätten erzeugt werden sollen.
Beispiel
Beispiel: Lotto-Tippgemeinschaft (sehr lehrreich: Fleischer/Hahn, NZG 2017, 1 - 9)
Gegenbeispiel: Facebook-Gruppe
Der Gesellschaftsvertrag hat eine doppelte Rechtsnatur. Einerseits ist er ein Schuldvertrag, der die Rechte und Pflichten der Gesellschafter, insbesondere die Beitrags- und Mitwirkungspflichten, bestimmt. Andererseits ist er ein Organisationsvertrag, der für die Außengesellschaft die Grundlage für die Rechtsfähigkeit gemäß § 705 II BGB darstellt.
Merke
Der Gesellschaftsvertrag ist nicht gegenseitiger Natur, sodass §§ 320 ff. BGB nicht anwendbar sind. Ein zur Einlage verpflichteter Gesellschafter kann sich demnach nicht gemäß § 320 BGB damit verteidigen, dass ein anderer Gesellschafter ebenso seine Einlage nicht erbracht hätte.
Aufgrund dieser doppelten Rechtsnatur sind einige Besonderheiten zu beachten:
Die Auslegung erfolgt gemäß §§ 133, 157 BGB als subjektive Auslegung, und nicht wie bei körperschaftlichen Satzungen juristischer Person als normative Auslegung, sodass auch der übereinstimmende Wille, der vom normativen Sinngehalt der Vereinbarung abweicht, beachtlich ist.
Das gemeinsame Interesse der Gesellschafter am Fortbestand der Gesellschaft führt zur Umkehrung der Zweifelsregel des § 139 BGB.
bb) Formbedürftigkeit
Es bedarf für die Wirksamkeit entgegen der Auffassung juristischer Laien grundsätzlich keiner Schriftform oder Registereintragung. Etwas anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn vertraglich eine strengere Form vereinbart wurde oder eine strengere Formvorschrift eingreift:
Beispiel
Verpflichtet sich A im Gesellschaftsvertrag dazu als Einlage eine Immobilie zu erbringen, so muss der Gesellschaftsvertrag gemäß § 311b I 1 BGB notariell beurkundet werden.
Beschränkt geschäftsfähige Gesellschafter brauchen die familiengerichtliche Genehmigung beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags gemäß § 1852 Nr. 2 i.V.m. §§ 1643 I, 1799 I, 1813 I BGB.
cc) Rechtsnatur
Der Gesellschaftsvertrag ist grundsätzlich nur eine schuldrechtliche Einigung zwischen den Gesellschaftern. Zwar handelt es sich um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, jedoch fehlt im Gegensatz zu Kauf- oder Mietverträgen die synallagmatische Eigenschaft der wechselseitigen Leistungsversprechen. Vielmehr ist der Gesellschaftsvertrag organisationsrechtlicher Natur.
b) Wirksamwerden im Außenverhältnis
Die Gesellschaft wird alleine durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags im Außenverhältnis, also gegenüber Dritten, nicht wirksam. Vielmehr müssen zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein:
Zunächst kann die Gesellschaft durch Eintragung ins Gesellschaftsregister gemäß § 719 I BGB im Außenverhältnis wirksam werden.
Alternativ wird eine Gesellschaft auch ohne Eintragung im Gesellschaftsregister wirksam, sobald die Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt. Dabei kommt es nicht auf eine Wirksamkeit eines Vertrages mit Dritten an, sondern schon eine gegenüber einem Dritten vorgenommene Rechtshandlung zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks reicht aus. Dies gilt selbst dann, wenn die Rechtshandlung nur eine Vorbereitungshandlung war.
Beispiel
Eröffnung eines Bankkontos
2. OHG
Formal gibt es nicht viele Unterschiede zwischen der Errichtung einer OHG und einer GbR.
a) Innenverhältnis
Im Innenverhältnis ist daher zunächst auch ein organisationsrechtlicher Vertrag die Grundlage. Der wesentliche Unterschied liegt bei der OHG hingegen darin, dass der verfolgte Gesellschaftszweck der Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne des § 1 I HGB ist.
Klausurtipp: In der Klausur kann es daher notwendig sein, hier inzident zu prüfen, ob der verfolgte Zweck ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 I HGB ist. Diese Prüfung solltest du aber nur vornehmen, falls Anhaltspunkte für ein Gewerbe vorliegen und es für die weitere Falllösung als Rechtsfolge relevant ist.
b) Wirksamwerden im Außenverhältnis
aa) Durch Eintragung
Anders als bei der GbR muss für die OHG eine Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister stattfinden, § 106 HGB. Anders als bei den Kapitalgesellschaften ist die Eintragung jedoch nur deklaratorischer Natur. Das bedeutet, dass die OHG auch ohne Eintragung wirksam durch den Gesellschaftsvertrag entsteht. Jedenfalls aber entsteht die Gesellschaft mit Eintragung im Handelsregister gemäß § 123 I 1 HGB.
bb) Durch Teilnahme am Rechtsverkehr
Die OHG entsteht zudem im Außenverhältnis, sobald die Gesellschaft mit Dritten mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, § 123 I 2 HGB. Auch hier sind schon vorbereitende Rechtshandlungen ausreichend.
Merke
Eine Ausnahme besteht gemäß § 123 I 2 a.E. HGB: „Soweit sich aus § 107 I HGB nichts anderes ergibt.“ Die Gesellschaft wird also erst durch die Eintragung im Handelsregister zur OHG und ist vorher (nur) eine GbR, wenn sie
entweder kein Handelsgewerbe gemäß § 1 II HGB betreibt
oder „nur eigenes Vermögen verwaltet“.
Beachte: Wird allerdings der Rechtsschein erweckt, es werde ein Handelsgewerbe betrieben (Beispiel: die Selbstbezeichnung als OHG im Briefkopf als OHG oder sonst im Rechtsverkehr), so muss sich die Gesellschaft im Rechtsverkehr als OHG behandeln lassen („Schein-OHG“).
3. KG
a) Innenverhältnis
Für die KG gelten dieselben Grundsätze im Innenverhältnis wie für die OHG.
b) Außenverhältnis
Lediglich im Außenverhältnis ergeben sich Besonderheiten:
Ist eine KG vor Eintragung durch Teilnahme am Rechtsverkehr entstanden (wegen §§ 161 II, 123 I 2 HGB), so haftet jeder Kommanditist unbeschränkt für alle bis zur Eintragung der KG im Handelsregister entstandenen Verbindlichkeiten, falls er „dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat“, § 176 I HGB.
Klausurtipp
Eine Zustimmung gemäß § 176 I HGB kann auch konkludent erklärt werden, sodass in der Klausur eine Zustimmung nicht vorschnell abgelehnt werden sollte. Zumal Literaturstimmen die Voraussetzungen an die Zustimmungen dergestalt für nicht besonders hoch erachten, dass eher ein ausdrückliches Verlangen erforderlich ist, die Geschäfte erst mit Eintragung aufzunehmen, damit eine (konkludente) Zustimmung zum früheren Geschäftsbeginn abgelehnt werden kann.
Etwas anderes gilt, falls die Haftungsbeschränkung dem Gläubiger auch ohne Handelsregister bekannt war, § 176 I 1 a.E. HGB.
Merke
Das Gesetz stellt nicht umsonst auf die ausdrückliche Kenntnis ab. Du darfst also auf keinen Fall auf die Idee kommen, dass fahrlässige Unkenntnis der Kenntnis entsteht. Das gilt sogar für grob fahrlässige Unkenntnis.
4. GmbH
Das Entstehen der GmbH lässt sich in verschiedene zeitlich abzugrenzende Phasen unterteilen, die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen unterliegen.
a) Vorgründungsstadium
Das Vorgründungsstadium bezeichnet die Phase von der Aufnahme der Vertragsverhandlungen bis zum formwirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrags.
Das Vorgründungsstadium endet, wenn die folgenden Voraussetzungen gegeben sind:
Gemäß § 2 I 1 GmbHG ist eine notarielle Beurkundung erforderlich und gemäß § 2 I 2 GmbHG die Unterzeichnung durch sämtliche Mitgesellschafter.Aus § 3 GmbHG ergibt sich ein Mindestinhalt der GmbH-Satzung. Im Übrigen gilt jedoch die Satzungsautonomie, welche den Gesellschaftern erlaubt vom geschriebenen Innenrecht abzuweichen und die GmbH ganz nach ihren Bedürfnissen anzupassen.
aa) Innenverhältnis
Zwar besteht zwischen den potenziell künftigen Gesellschaftern mangels Vertragsschluss noch kein vertragliches Schuldverhältnis, jedoch besteht ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis.
Wer also eine vorvertragliche Pflicht verletzt, der haftet den anderen Partnern aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (culpa in contrahendo) auf das negative Interesse.
bb) Außenverhältnis
Schließt die zu gründende GmbH schon jetzt Rechtsgeschäfte mit Dritten, so kann entweder eine OHG oder eine GbR vorliegen:
Liegen die Voraussetzungen des § 1 II HGB (= Betrieb eines Handelsgewerbes), so handelt es sich um eine OHG.
Ansonsten ist die Vorgründungsgesellschaft eine GbR.
b) Vorgesellschaft/Vor-GmbH
Zu unterscheiden ist die Vorgründungsgesellschaft von der Vorgesellschaft (= Vor-GmbH).
Während die Vorgründungsgesellschaft im Zeitraum zwischen Vertragsverhandlung und Vertragsschluss existiert, existiert die Vorgesellschaft im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Eintragung im Handelsregister.
Auch die Vorgesellschaft ist noch keine „Voll-Gesellschaft“, denn hierfür sind nämlich noch weitere Voraussetzungen erforderlich:
Gemäß § 7 I GmbHG ist die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dabei sind die Voraussetzungen der Anmeldung gemäß § 7 II, III GmbHG zu beachten.
Die Vor-GmbH ist als Vorstufe zur juristischen Person eine gesetzlich nicht näher geregelte Rechtsform sui generis, also weder GbR noch OHG. Sie kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein, am Rechtsverkehr teilnehmen und über eine eigene Firma verfügen. Zudem ist die Vor-GmbH im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig.
Auf die Vorgesellschaft sind die Regelungen des GmbHG anwendbar, soweit diese Regelungen nicht eine Eintragung in das Handelsregister voraussetzen.
Beispiel
§§ 9a, 45, 25 GmbHG
Für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH haftet zunächst die Vor-GmbH selbst, wobei auch eine Handelndenhaftung gemäß § 11 II GmbHG vorgesehen ist.
Die Handelndenhaftung des § 11 II GmbHG endet mit dem Zeitpunkt der Eintragung, also wenn die Voll-Gesellschaft entsteht.
c) Entstehung der GmbH („Voll-Gesellschaft“)
Die GmbH als „Voll-Gesellschaft“ entsteht letztendlich mit der Eintragung im Handelsregister als konstituierendem Akt. Dabei „erstarkt“ die Vor-GmbH zur GmbH. Damit kommt es zu einer Gesamtrechtsnachfolge, sodass ohne rechtsgeschäftliche Übertragung Folgendes passiert:
- Das Vermögen der Vorgesellschaft ist nun Vermögen der GmbH
- Verpflichtungen der Vorgesellschaft sind nun Verpflichtungen der GmbH.
Es gelten nunmehr die allgemeinen Regelungen des GmbHG.
5. Ein-Mann-GmbH
Gemäß § 1 GmbHG kann eine GmbH auch durch eine oder mehrere Personen gegründet werden. Hier reicht also die Willenserklärung und die Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister einer einzigen Person aus. Es gelten die eben zur GmbH ausgeführten Grundsätze.
6. Aktiengesellschaft (AG)
Die AG wird durch eine notariell beurkundete Satzung errichtet und entsteht als solche durch Eintragung im Handelsregister (§ 41 AktG).
Für die Satzung gilt jedoch die Satzungsstrenge gemäß § 23 V AktG, wonach vom geschriebenen Aktienrecht grundsätzlich nicht abgewichen werden darf und eine Ergänzung nur dann statthaft ist, wo Regelungslücken bestehen.
Vor der Eintragung besteht, wie bei der GmbH auch, eine Vorgründungsgesellschaft (als GbR oder OHG) und eine Vorgesellschaft. Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft entspricht den Grundsätzen nach der Vor-GmbH und ist daher eine Vorgesellschaft sui generis.
7. Verein
Der Verein erhält erst durch eine Eintragung im Vereinsregister eine Rechtspersönlichkeit und wird so zur juristischen Person. Davor ist der Verein nur ein „Verein ohne Rechtspersönlichkeit“.
Es gilt § 54 HGB.
Jeder später einmal rechtsfähige Verein war zunächst ein „Verein ohne Rechtspersönlichkeit“.
II. Beendigung von Gesellschaften
Bei der Beendigung von Gesellschaften ist namentlich zwischen der Auflösung und der Liquidation zu unterscheiden.
1. Auflösung
Die Auflösung einer Gesellschaft ist die Umwandlung des Gesellschaftszwecks in einer nicht mehr werbende Tätigkeit hin zur Auseinandersetzung/Liquidation.
Die Gesellschaft besteht zunächst noch fort!
Auflösungsgründe sind geregelt in:
§ 729 BGB
§ 138 HGB
§ 262 AktG
§ 60 GmbHG
Diese Auflösungsgründe sind jedoch nicht abschließend und weitestgehend dispositiv.
Der relevanteste Auflösungsgrund dürfte wohl die Kündigung gemäß § 729 I Nr. 3 BGB sein. Das Recht zur Kündigung darf weder ausgeschlossen noch unverhältnismäßig beschränkt werden.
Beispiel
Unzulässig wäre daher eine unverhältnismäßig lange Kündigungsfrist.
2. Liquidation, §§ 735 ff. BGB / §§ 143 ff. HGB
Bei der sogenannten Liquidation besteht die Gesellschaft identisch fort. Lediglich der Gesellschaftszweck hat sich wie folgt verändert:
Das Gesellschaftsvermögen wird verflüssigt, um
gemeinschaftliche Schulden zu tilgen, § 736d IV BGB
Beiträge zurückzuerstatten, § 736d V BGB
den Rest unter den Gesellschaftern zu verteilen, § 736d VI BGB
Erst am Ende der Liquidation erlischt die Gesellschaft.
