In diesem Kapitel geht es um die Gründung und Beendigung von Gesellschaften, wobei insbesondere die Besonderheiten der jeweiligen Gesellschaftsform beleuchtet werden.
I. Gründung von Gesellschaften
1. GbR
Zunächst wird die Gründung der Urform der Personengesellschaft, also der GbR, beleuchtet.
a) Innenverhältnis
aa) Vertragsschluss
Gemäß § 705 I BGB genügt im Innenverhältnis zunächst ein Gesellschaftsvertrag, welcher sogar konkludent geschlossen werden kann. Gesetzlicher Mindestinhalt ist nach § 705 BGB die Einigung über den Zweck der Gesellschaft und die Pflicht, diesen Gesellschaftszweck zu fördern, hauptsächlich durch Leistung von Gesellschaftsbeiträgen. Abhängig vom vereinbarten Zweck liegt eine rechtsfähige oder eine nicht rechtsfähige GbR vor (siehe hier).
Beispiel
A und B einigen sich darauf, jeden Samstag gemeinsam auf Sportereignisse zu wetten und hierfür gemeinsam Geld zusammenzulegen.
Die Bürokollegen G und R einigen sich darauf, gemeinsam den besten Espresso im Büro trinken zu wollen, weshalb sie bestimmen, dass G die Espressomaschine kauft und R die Kaffeemühle bereitstellt sowie stets neue Bohnen organisieren muss.
Der Zweck kann grundsätzlich in allen denkbaren Tätigkeiten liegen. Sofern es allerdings um den Betrieb eines Handelsgewerbes geht, liegt eine Personenhandelsgesellschaft und keine GbR vor (§§ 107 I, 161 I HGB). GbR, die den Zweck eines Kleingewerbes oder einer Vermögensverwaltungstätigkeit verfolgen, können entweder eine GbR betreiben.
Beachte jedoch, dass ein konkludent geschlossener Gesellschaftsvertrag gegebenenfalls in freundschaftlichen oder familiären Verhältnissen von der bloßen Gefälligkeit abzugrenzen ist. Maßgebliches Abgrenzungskriterium ist das Vorhandensein eines Rechtsbindungswillens, also ob einklagbare Rechte und Pflichten hätten erzeugt werden sollen.
Beispiel
Beispiel: Lotto-Tippgemeinschaft (sehr lehrreich: Fleischer/Hahn, NZG 2017, 1 - 9)
Gegenbeispiel: Facebook-Gruppe für Oldtimer-Freunde
Der Gesellschaftsvertrag hat eine doppelte Rechtsnatur. Einerseits ist er ein Schuldvertrag, der die Rechte und Pflichten der Gesellschafter, insbesondere die Beitrags- und Mitwirkungspflichten, bestimmt. Andererseits ist er ein Organisationsvertrag, der für die Außengesellschaft die Grundlage für die Rechtsfähigkeit gemäß § 705 II BGB darstellt.
Merke
Der Gesellschaftsvertrag ist nicht gegenseitiger Natur, sodass §§ 320 ff. BGB nicht anwendbar sind. Ein zur Einlage verpflichteter Gesellschafter kann sich demnach nicht gemäß § 320 BGB damit verteidigen, dass ein anderer Gesellschafter ebenso seine Einlage nicht erbracht hätte.
Aufgrund dieser doppelten Rechtsnatur sind einige Besonderheiten zu beachten:
Die Auslegung erfolgt gemäß §§ 133, 157 BGB als subjektive Auslegung, und nicht wie bei körperschaftlichen Satzungen juristischer Personen als normative Auslegung, sodass auch der übereinstimmende Wille, der vom normativen Sinngehalt der Vereinbarung abweicht, beachtlich ist.
Das gemeinsame Interesse der Gesellschafter am Fortbestand der Gesellschaft führt zur Umkehrung der Zweifelsregel des § 139 BGB.
bb) Formbedürftigkeit
Es bedarf für die Wirksamkeit entgegen der Auffassung juristischer Laien grundsätzlich keiner Schriftform oder Registereintragung. Etwas anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn vertraglich eine strengere Form vereinbart wurde oder eine strengere Formvorschrift eingreift:
Beispiel
Verpflichtet sich A im Gesellschaftsvertrag dazu als Einlage eine Immobilie zu erbringen, so muss der Gesellschaftsvertrag gemäß § 311b I 1 BGB notariell beurkundet werden.
Beschränkt geschäftsfähige Gesellschafter brauchen die familiengerichtliche Genehmigung beim Abschluss des Gesellschaftsvertrags gemäß § 1852 Nr. 2 i.V.m. §§ 1643 I, 1799 I, 1813 I BGB.
cc) Rechtsnatur
Der Gesellschaftsvertrag ist grundsätzlich eine normale schuldrechtliche Einigung zwischen den Gesellschaftern. Zwar handelt es sich um ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, jedoch fehlt im Gegensatz zu Kauf- oder Mietverträgen die synallagmatische Eigenschaft der wechselseitigen Leistungsversprechen. Vielmehr ist der Gesellschaftsvertrag organisationsrechtlicher Natur.
Merke
Daher sind auf den Gesellschaftsvertrag insbesondere die §§ 320, 323 BGB nicht anwendbar. Umgekehrt wird über die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft dennoch ein wirksamer Gesellschaftsvertrag hergeleitet, auch wenn er an sich an einem schweren Mangel leidet, der sonst zur Nichtigkeit führen würde. Ziel ist bei allem der Bestandsschutz der Gesellschaft.
b) Wirksamwerden im Außenverhältnis
Die Gesellschaft wird alleine durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrags im Außenverhältnis, also gegenüber Dritten, nicht wirksam. Vielmehr müssen zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein:
Zunächst kann die Gesellschaft durch Eintragung ins Gesellschaftsregister gemäß § 719 I BGB im Außenverhältnis wirksam werden.
Alternativ wird eine Gesellschaft auch ohne Eintragung im Gesellschaftsregister wirksam, sobald die Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt. Dabei kommt es nicht auf eine Wirksamkeit eines Vertrages mit Dritten an, sondern schon eine gegenüber einem Dritten vorgenommene Rechtshandlung zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks reicht aus. Dies gilt selbst dann, wenn die Rechtshandlung nur eine Vorbereitungshandlung war.
Beispiel
Eröffnung eines Bankkontos
2. OHG
Formal gibt es nicht viele Unterschiede zwischen der Errichtung einer OHG und einer GbR.
a) Innenverhältnis
Im Innenverhältnis ist daher zunächst auch ein organisationsrechtlicher Gesellschaftsvertrag die Grundlage. Der wesentliche Unterschied liegt bei der OHG hingegen darin, dass der verfolgte Gesellschaftszweck der Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne des § 1 I HGB ist.
Klausurtipp
In der Klausur kann es daher notwendig sein, hier inzident zu prüfen, ob der verfolgte Zweck ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 I HGB ist. Diese Prüfung solltest du aber nur vornehmen, falls Anhaltspunkte für ein Gewerbe vorliegen und es für die weitere Falllösung als Rechtsfolge relevant ist.
b) Wirksamwerden im Außenverhältnis
aa) Durch Eintragung
Anders als bei der GbR muss für die OHG eine Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister stattfinden, § 106 HGB.
Merke
Sofern es in einem Bundesland zulässig ist, zitiere dir den § 12 HGB und den § 106 I HGB, um dich an die handelsrechtliche Regelungen zur Form der Anmeldung zu erinnern.
Anders als bei den Kapitalgesellschaften ist die Eintragung bei einer OHG, die ein Handelsgewerbe betreibt, jedoch grundsätzlich nur deklaratorischer Natur. Das bedeutet, dass die OHG auch ohne Eintragung wirksam durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags entsteht. Jedenfalls aber entsteht die Gesellschaft mit Eintragung im Handelsregister gemäß § 123 I 1 HGB. Im Sonderfall einer "kleingewerblichen, vermögensverwaltenden oder freiberuflichen Gesellschaft" ist demgegenüber die Eintragung ausnahmsweise konstitutiv (§ 107 I HGB)
bb) Durch Teilnahme am Rechtsverkehr
Die OHG entsteht zudem im Außenverhältnis, sobald die Gesellschaft mit Dritten mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnimmt, § 123 I 2 HGB. Auch hier sind schon vorbereitende Rechtshandlungen ausreichend (z. B.: Anmietung von Büroräumen, Eröffnung eines Bankkontos, ...). Eine weitere entscheidende Voraussetzung ist die Tatsache, dass sämtliche Gesellschafter der Aufnahme der Geschäfte zugestimmt haben müssen. Dieses Erfordernis ist erst durch das MoPeG gesetzlich implementiert worden.
Merke
Eine Ausnahme besteht gemäß § 123 I 2 a.E. HGB: „Soweit sich aus § 107 I HGB nichts anderes ergibt.“ Die Gesellschaft wird also erst durch die Eintragung im Handelsregister zur OHG und ist vorher (nur) eine GbR, wenn sie
entweder kein Handelsgewerbe gemäß § 1 II HGB betreibt
oder „nur eigenes Vermögen verwaltet“.
Beachte: Wird allerdings der Rechtsschein erweckt, es werde ein Handelsgewerbe betrieben (Beispiel: die Selbstbezeichnung als OHG im Briefkopf als OHG oder sonst im Rechtsverkehr), so muss sich die Gesellschaft im Rechtsverkehr als OHG behandeln lassen („Schein-OHG“).
3. KG
a) Innenverhältnis
Für die KG gelten dieselben Grundsätze im Innenverhältnis wie für die OHG.
b) Außenverhältnis
Lediglich im Außenverhältnis ergeben sich Besonderheiten:
Ist eine KG vor Eintragung durch Teilnahme am Rechtsverkehr entstanden (wegen §§ 161 II, 123 I 2 HGB), so haftet jeder Kommanditist unbeschränkt für alle bis zur Eintragung der KG im Handelsregister entstandenen Verbindlichkeiten, falls er „dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat“, § 176 I HGB.
Klausurtipp
Eine Zustimmung gemäß § 176 I HGB kann auch konkludent erklärt werden, sodass in der Klausur eine Zustimmung nicht vorschnell abgelehnt werden sollte. Zumal Literaturstimmen die Voraussetzungen an die Zustimmungen für nicht besonders hoch erachten. Hiernach ist eher ein ausdrückliches Verlangen, die Geschäfte erst mit Eintragung aufzunehmen, erforderlich, damit eine (konkludente) Zustimmung zum früheren Geschäftsbeginn abgelehnt werden kann.
Etwas anderes gilt, falls die Haftungsbeschränkung dem Gläubiger auch ohne Handelsregister bekannt war, § 176 I 1 a.E. HGB.
Merke
Das Gesetz stellt nicht umsonst auf die ausdrückliche Kenntnis ab. Du darfst also auf keinen Fall auf die Idee kommen, dass fahrlässige Unkenntnis der Kenntnis gleichsteht. Das gilt sogar für grob fahrlässige Unkenntnis.
4. GmbH
Das Entstehen der GmbH lässt sich in verschiedene zeitlich abzugrenzende Phasen unterteilen, die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen unterliegen.
a) Vorgründungsstadium
Das Vorgründungsstadium bezeichnet die Phase von den ersten vorbereitenden Maßnahmen für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages (z. B. durch die Aufnahme der Vertragsverhandlungen oder sonstige vorbereitende Handlungen wie die Anmietung eines Büros) bis zum formwirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrags durch notarielle Beurkundung.
Merke
Vor Entstehen der Vorgründungsgesellschaft ist kein Gesellschaftsrecht anzuwenden. Etwaige Ansprüche lassen sich allein aus c.i.c. oder den jeweiligen vertraglichen Anspruchsgrundlagen (etwa aus Kaufvertrag) herleiten.
aa) Innenverhältnis
Zwar besteht zwischen den potenziell künftigen Gesellschaftern mangels Vertragsschluss noch kein vertragliches Schuldverhältnis, jedoch besteht ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis.
bb) Außenverhältnis
Schließt die zu gründende GmbH schon jetzt Rechtsgeschäfte mit Dritten, so kann entweder eine OHG oder eine GbR vorliegen:
Liegen die Voraussetzungen des § 1 II HGB (= Betrieb eines Handelsgewerbes), so handelt es sich um eine OHG.
Ansonsten ist die Vorgründungsgesellschaft eine GbR.
b) Vorgesellschaft/Vor-GmbH
Zu unterscheiden ist die Vorgründungsgesellschaft von der Vorgesellschaft (= Vor-GmbH).
Während die Vorgründungsgesellschaft im Zeitraum zwischen Vertragsverhandlung und Vertragsschluss existiert, existiert die Vorgesellschaft im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Eintragung im Handelsregister.
Auch die Vorgesellschaft ist noch keine „Voll-Gesellschaft“, denn hierfür sind nämlich noch weitere Voraussetzungen erforderlich:
Gemäß § 7 I GmbHG ist die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dabei sind die Voraussetzungen der Anmeldung gemäß § 7 II, III GmbHG zu beachten.
Die Vor-GmbH ist Vorstufe und notwendiges Durchgangsstadium auf dem Weg zur GmbH. Sie ist eine juristische Person (Rechtsform sui generis), also weder GbR noch OHG. Sie kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein, am Rechtsverkehr teilnehmen und über eine eigene Firma verfügen. Zudem ist die Vor-GmbH im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig.
Die Vorgesellschaft wird rechtlich weitestgehend wie die GmbH selbst behandelt.
Beispiel
§§ 1 - 11 GmbHG sind anwendbar, da sie gerade auf die Gründung der GmbH zugeschnitten sind.
Abgesehen davon ist für jede Norm im Einzelnen zu prüfen, ob die Eintragung der Gesellschaft Grundvoraussetzung für ihre Anwendung ist. Ist dies der Fall, ist die Norm nicht auf die Vorgesellschaft anwendbar.
Geschäftsführungsbefugnis: Eine wichtige Einschränkung und Unterscheidung zur Vollgesellschaft ist die eingeschränkte Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer. Im Rahmen der Vor-GmbH sind sie nur zu solchen Geschäften befugt, die dem Zweck der Vorgesellschaft, das heißt der Herbeiführung der Eintragung der Gesellschaft, dienen.
c) Entstehung der GmbH („Voll-Gesellschaft“)
Die GmbH als „Voll-Gesellschaft“ entsteht letztendlich mit der Eintragung im Handelsregister als konstituierendem Akt. Dabei „erstarkt“ die Vor-GmbH zur GmbH. Damit kommt es zu einer identitätswahrenden Umwandlung der GmbH.
Das Vermögen der Vorgesellschaft ist nun Vermögen der GmbH.
Verpflichtungen und Rechte der Vorgesellschaft sind nun Verpflichtungen und Rechte der GmbH.
In diesem Zusammenhang wird regelmäßig von einer Gesamtrechtsnachfolge gesprochen, obwohl es technisch unsauber ist, da es keine unterschiedlichen Rechtsträger gibt, sondern ein bestehender Rechtsträger seine Form gewandelt hat.
Es gelten nunmehr die allgemeinen Regelungen des GmbHG.
Merke
Eine wirtschaftliche Neugründung liegt vor, wenn ein bereits im Handelsregister eingetragener, aber geschäftsloser „GmbH-Mantel“ durch die Gesellschafter mit einem neuen Unternehmensgegenstand "reaktiviert" wird. Dies betrifft insbesondere den Kauf von Vorratsgesellschaften, die nur zum Zweck des späteren Verkaufs gegründet wurden und bisher keine eigene Geschäftstätigkeit entfaltet haben.
Da die GmbH rechtlich bereits existiert, würden die strengen Gründungsvorschriften zur Kapitalaufbringung faktisch umgangen, wenn man den Mantel ohne zusätzliche Sicherungen nutzen dürfte. Der BGH wendet daher die Gründungsvorschriften der §§ 7 ff. GmbHG analog auf diesen Vorgang an, um den Gläubigerschutz auf das Niveau einer echten Neugründung zu heben.
Die zentrale Pflicht der Gesellschafter besteht darin, die Verwendung des Mantels gegenüber dem Registergericht im Zeitpunkt der Aufnahme der neuen Geschäftstätigkeit offenzulegen. Parallel zur Erstgründung müssen die Geschäftsführer dabei versichern, dass das Stammkapital zum Zeitpunkt der Reaktivierung noch unversehrt in der Gesellschaft vorhanden ist (vgl. § 8 II GmbHG).
Unterbleibt diese Offenlegung, haften die Gesellschafter der GmbH analog zur Unterbilanzhaftung für die Differenz zwischen der Stammkapitalziffer und dem tatsächlichen Nettovermögen. Diese Haftung ist als Innenhaftung ausgestaltet, kann jedoch von Gläubigern durch Pfändung und Überweisung des Anspruchs zur Befriedigung ihrer Forderungen genutzt werden.
Trotz der wirtschaftlichen Neugründung bleibt die rechtliche Identität der GmbH stets gewahrt, sodass auch etwaige Altverbindlichkeiten des Mantels weiterhin die Gesellschaft belasten. Die Unterbilanzhaftung der Gesellschaft erstreckt sich auf den Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft mit dem neuen Unternehmensbetrieb nach außen hin in Erscheinung tritt.
5. Ein-Mann-GmbH
Gemäß § 1 GmbHG kann eine GmbH auch durch eine oder mehrere Personen gegründet werden. Hier reicht also die Willenserklärung und die Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister einer einzigen Person aus. Es gelten die eben zur GmbH ausgeführten Grundsätze.
6. Aktiengesellschaft (AG)
Die AG wird durch eine notariell beurkundete Satzung errichtet und entsteht als solche durch Eintragung im Handelsregister (§ 41 AktG).
Für die Satzung gilt jedoch die Satzungsstrenge gemäß § 23 V AktG, wonach vom geschriebenen Aktienrecht grundsätzlich nicht abgewichen werden darf und eine Ergänzung nur dann statthaft ist, wo Regelungslücken bestehen. Diese Satzungsstrenge und die Komplexität der Satzung finden auch ihre Berücksichtigung im Beurkundungsbedürfnis gemäß § 23 I AktG.
Gesetzesverweis
Sofern es in einem Bundesland zulässig ist, zitiere dir den § 28 BGB an den § 23 I AktG, um dich an die Regelung zur notariellen Beurkundung zu erinnern.
Vor der Eintragung bestehen, wie auch bei der GmbH, eine Vorgründungsgesellschaft (als GbR oder OHG) und eine Vorgesellschaft. Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft entspricht den Grundsätzen nach der Vor-GmbH und ist daher eine Vorgesellschaft sui generis.
7. Verein
Der Verein erhält erst durch eine Eintragung im Vereinsregister eine Rechtspersönlichkeit und wird so zur juristischen Person. Davor ist der Verein nicht rechtsfähig und ohne Rechtspersönlichkeit. Jeder später einmal rechtsfähige Verein war zunächst ein „Verein ohne Rechtspersönlichkeit“. Siehe hierzu auch den Artikel zu den Gesellschaftsformen.
II. Beendigung von Gesellschaften
Bei der Beendigung von Gesellschaften ist namentlich zwischen der Auflösung und der Liquidation zu unterscheiden.
1. Auflösung
Die Auflösung einer Gesellschaft ist die Umwandlung des Gesellschaftszwecks in eine nicht mehr werbende Tätigkeit hin zur Auseinandersetzung/Liquidation. Die Gesellschaft besteht aber zunächst noch fort.
Auflösungsgründe sind (nicht abschließend) geregelt in:
§§ 729 ff. BGB
§§ 138 ff. HGB
§ 262 AktG
§ 60 GmbHG
Vernetztes Lernen
Beachte die kleinen, aber feinen Unterschiede:
§ 729 BGB sieht für die GbR grundsätzlich die Auflösung durch Kündigung vor (Abs. 1 Nr. 3). Ein Kündigungsgrund ist zum Beispiel in § 731 BGB enthalten. Wenn der Gesellschafter nur seine Mitgliedschaft kündigt, besteht die Gesellschaft weiter (§ 723 BGB).
Bei der OHG erfolgt grundsätzlich keine Auflösung durch Kündigung eines Gesellschafters (§ 138 HGB). Es ist nur wie bei der GbR die Kündigung der Mitgliedschaft des Gesellschafters möglich (vgl. §§ 130 I Nr. 2, 131 ff. HGB).
Ungeachtet dessen können bei beiden Gesellschaftsformen gesellschaftsvertraglich zusätzliche Auflösungsgründe vereinbart werden (§§ 729 IV, 138 III HGB).
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, zitiere dir §§ 731 BGB an den § 729 BGB, um dich an diesen konkreten Kündigungsgrund zu erinnern.
Der relevanteste Auflösungsgrund in der Praxis ist die Kündigung gemäß § 729 I Nr. 3 BGB. Das Recht zur Kündigung darf weder ausgeschlossen noch unverhältnismäßig beschränkt werden (§ 731 II BGB). Unzulässig wäre daher eine unverhältnismäßig lange Kündigungsfrist.
2. Liquidation, §§ 735 ff. BGB / §§ 143 ff. HGB
„Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht unmittelbar zu deren Erlöschen, sondern wandelt den Gesellschaftszweck von einer werbenden Tätigkeit in ein Abwicklungsstadium (Liquidation) um. In dieser Phase besteht die Gesellschaft fort.
Das Gesellschaftsvermögen wird in Geld umgesetzt, um
gemeinschaftliche Schulden zu tilgen, § 736d IV BGB
Beiträge zurückzuerstatten, § 736d V BGB
den Rest unter den Gesellschaftern zu verteilen, § 736d VI BGB
Erst am Ende der Liquidation erlischt die Gesellschaft.
