Die nicht nur für die Klausur, sondern auch im wirtschaftlichen Alltag relevanteste Personalsicherheit ist die Bürgschaft.
I. Einführung
Die Bürgschaft ist eine streng akzessorische Personalsicherheit, durch welche sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger der besicherten Hauptverbindlichkeit verpflichtet, im Sicherungsfall anstelle des Hauptschuldners einzustehen, § 765 I BGB.
Der Bürge übernimmt dieses finanzielle Risiko in der Regel, weil er für die Übernahme bezahlt wird oder aber aus ideellen Gründen wie persönlicher Zuneigung (Hauptfall: Angehörige).
Dass die Bürgschaft streng akzessorisch zur gesicherten Hauptverbindlichkeit ist, ergibt sich aus § 767 I 1 BGB. Akzessorietät bedeutet umgangssprachlich, dass die Forderung aus der Sicherheit das Schicksal der besicherten Hauptverbindlichkeit teilt.
Die Verbindlichkeit des Bürgen hängt daher ab vom
Entstehen („Entstehungsakzessorietät“),
vom (Fort-)Bestehen („Bestandsakzessorietät“) und
von der Durchsetzbarkeit ("Durchsetzungsakzessorietät")
der gesicherten Forderung.
Merke
Innerhalb jedes Punkts sollte dann, soweit problematisch, Umfang, Einwendungen und Einreden des jeweiligen Vertrags beziehungsweise der jeweiligen Verbindlichkeit thematisiert werden. Die Prüfung des Bürgschaftsvertrags ist jedoch nicht zwingend vor der Hauptverbindlichkeit vorzunehmen, sondern kann aus klausurtaktischen Gründen bei Bedarf auch umgekehrt stattfinden.
II. Bürgschaftsvertrag
Der Bürgschaftsvertrag kann entweder zwischen Bürge und Gläubiger geschlossen werden oder zwischen Bürge und Schuldner zugunsten des Gläubigers.
Wird im Bürgschaftsvertrag ein Höchstbetrag bestimmt („Höchstbetragsbürgschaft“) so haftet der Bürge nur in Höhe des bestimmten Betrags.
Zwingender Vertragsinhalt ist zunächst der Wille, für eine fremde Schuld einzustehen, die Festlegung von Gläubiger und Hauptschuldner sowie für welche Forderung sich der Bürge genau verbürgt.
1. Form, § 766 S. 1 BGB
a) Grundsatz
Gemäß § 766 S. 1 BGB ist die schriftliche Erteilung nach § 126 I BGB der Bürgschaftserklärung erforderlich. Ohne Schriftform der Bürgschaftserklärung ist der Bürgschaftsvertrag gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig.
Ist die Bürgschaft ein Handelsgeschäft des Bürgen, so ist die Bürgschaft ausnahmsweise gemäß § 350 HGB formfrei.
Gesetzesverweis
Soweit in deinem Bundesland zulässig, solltest du dir § 350 HGB an § 766 1 BGB kommentieren, um diese Ausnahme nicht zu vergessen.
Zweck der Schriftform ist die Warnung des Bürgen. Demnach sind Blankobürgschaften (= Bürgschaftserklärung, bei der bis auf die Höhe oder verbürgte Forderung alles ausgefüllt ist) mangels Wahrung der Form gemäß § 125 S. 1 BGB nichtig, da der Bürge so sein Risiko bei Abgabe der Erklärung nicht erkennen kann und die Warnfunktion daher nicht gewahrt wird.
Klausurtipp
Beliebte Examensfalle ist, dass § 766 S. 1 BGB die Schriftform (§ 126 I BGB) nur für die Bürgschaftserklärung vorsieht. Dass die korrespondierende Erklärung durch den Gläubiger also formfrei erfolgte, ist demnach unschädlich. Durch ordentliche Arbeit mit dem Gesetz ist diese Examensfalle jedoch leicht vermeidbar.
Merke
Das Eigentum an der Urkunde erlangt der Gläubiger nach § 952 I 1 BGB. Es gilt auch hier: „das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier“.
b) Sonderproblem: Formwirksamkeit der Blankobürgschaft
Ein beliebtes Problem ist, ob die sogenannten „Blankobürgschaften“ formwirksam im Sinne des § 766 S. 1 BGB sind. Blankobürgschaften sind solche Bürgschaftserklärungen, bei denen bis auf die Höhe der verbürgten Forderung alles ausgefüllt ist. Stattdessen wird ein anderer (oft der Schuldner selbst) damit beauftragt, die Erklärung zu vervollständigen.
Die Bürgschaftserklärung enthält für sich genommen also nicht alle wesentlichen Vertragsbestandteile in schriftlicher Form und ist somit nichtig gemäß § 125 S. 1 BGB.
Allerdings kann derjenige, der das Formular ausfüllt, eine sogenannte „Ausfüllermächtigung“ haben. Dabei handelt es sich nicht um eine Vollmacht, da keine eigene Willenserklärung abgegeben wird, sondern lediglich eine fremde vervollständigt wird. Auf eine solche Ausfüllermächtigung werden die §§ 164 ff. BGB analog angewendet.
Eine solche Ermächtigung unterliegt gemäß § 167 II BGB analog grundsätzlich nicht dem Formerfordernis des Hauptgeschäfts (§ 766 S. 1 BGB). Aufgrund der Warn- und Übereilungsfunktion, die die Schriftform bei der Abgabe einer Bürgschaftserklärung erfüllt, wird hier jedoch § 167 II BGB einschränkend ausgelegt, sodass eine Ausfüllermächtigung ebenfalls schriftlich erfolgen muss. Andernfalls könnte der Ermächtigte, der das Bankett ausfüllt, dieses sofort für sich nutzen, sodass das Ausfüllen für den Bürgen faktisch schon zu einer endgültigen Bindungswirkung führt. Somit kann nur eine schriftlich erteilte Ausfüllermächtigung zu einer wirksamen Bürgschaftserklärung führen.
Kommt der Bürge seiner vermeintlichen Zahlungspflicht jedoch nach, liegt eine Genehmigung nach § 177 I BGB analog vor. Diese bedarf nicht mehr des Formerfordernisses, da der Schutzzweck (insbesondere Warnfunktion vor möglicher Zahlungspflicht) dann nicht mehr erfüllt werden braucht.
Wenn die Bürgschaftserklärung aufgrund der formunwirksamen Ausfüllermächtigung allerdings formunwirksam gewesen sein sollte und der Bürge sich nun fragt, ob er zur Zahlung verpflichtet ist, ist die analoge Anwendung der Rechtsscheinermächtigung gemäß § 172 BGB anerkannt: Das heißt, dass derjenige, der ein Blankett mit seiner Unterschrift aus der Hand gibt, den durch dessen Ausfüllung geschaffenen Inhalt einem gutgläubigen Dritten gegenüber als seine Erklärung gegen sich gelten lassen muss, unabhängig davon, ob der vervollständigte Text seinem Willen entspricht oder nicht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Empfänger der Erklärung ein schutzwürdiges Vertrauen erzeugt wurde (vergleiche dazu den Artikel zur Vertretung kraft Rechtsschein). Wusste der Empfänger also, dass die Ermächtigung formwidrig war, genießt er kein Vertrauen, sodass der Rechtsschein nicht zustande kommt.
Dieses Problem wird in Fall 1 im Kreditsicherungsrecht behandelt - bearbeite diesen Fall, wenn du die Blankobürgschaft am konkreten Fall nachvollziehen willst.
2. Sittenwidrigkeit der Bürgschaft, § 138 I BGB
Die Bürgschaft ist in folgenden Konstellationen sittenwidrig und deshalb gemäß § 138 I BGB nichtig. Lies dir zur Funktionsweise des § 138 I BGB auch noch einmal diesen Artikel durch.
a) Bürgschaft nahestehender Personen
Bei krasser finanzieller Überforderung eines dem Hauptschuldner emotional verbundenen Bürgen (Ehegatten, Kinder, Verwandte, enge Freunde) besteht die widerlegliche Vermutung der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft.
Definition
Von einer krassen finanziellen Überforderung ist dann die Rede, wenn eine auf den Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung bezogene Prognose ergibt, dass der Bürge nicht in der Lage sein wird, die laufenden Zinsen der gesicherten Forderung mithilfe des pfändbaren Teils seines Einkommens und Vermögens aufzubringen.
Bearbeite zu diesem Problem den passenden Fall im Kreditsicherungsrecht.
b) Arbeitnehmerbürgschaft
Die Bürgschaft eines Arbeitnehmers für seinen Arbeitgeber ist in der Regel sittenwidrig, wenn
1. der Bürge krass finanziell überfordert wird,
2. die Angst des Bürgen vor Verlust seines Arbeitsplatzes eine realistische Risikoeinschätzung verhinderte und
3. sich der Arbeitgeber in einer wirtschaftlichen Notlage befand.
Merke
Die rechtliche Konstellation ähnelt also sehr derjenigen bei der Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften.
III. Hauptverbindlichkeit
Bestehen, Umfang und Einwendungen oder Einreden sind „normal“ nach den allgemeinen Regeln zu prüfen. Hierzu gehören auch vom Hauptschuldner ausgeübte Gestaltungsrechte (Beispiel: Anfechtung, Rücktritt, Aufrechnung).
Beispiel
Hat der Hauptschuldner seine Willenserklärung wirksam angefochten, ist das entsprechende Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen. Es besteht keine Hauptverbindlichkeit.
Besteht keine Hauptverbindlichkeit ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Bürgschaft die Bereicherungsansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner (§§ 812 ff. BGB) absichern soll.
IV. Bürgenverpflichtung
Die Bürgenverpflichtung ist das Schuldverhältnis zwischen Bürge und Gläubiger, aus welchem der Gläubiger im Sicherungsfall die Leistung vom Bürgen verlangen kann.
1. Bestehen der Bürgenverpflichtung
Wegen der Akzessorietät besteht die Bürgenverpflichtung auch nur, falls eine Hauptverbindlichkeit besteht, § 767 I 1 BGB. Auch die Höhe wird durch die Hauptverbindlichkeit bestimmt, beachte jedoch § 767 II BGB.
Der Grundsatz des § 767 I 1 BGB gilt selbst dann, wenn sich die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners geändert hat. § 767 I 2 BGB. Hat sich die Höhe jedoch durch ein Rechtsgeschäft nach der Bürgschaftsübernahme erhöht, wird die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert, § 767 I 3 BGB - „Verbot der Fremddisposition“. Nach § 767 I 3 BGB ist daher auch eine Bürgschaft „für alle künftigen Verbindlichkeiten aus der Geschäftsbeziehung“ unwirksam, denn die unbegrenzte Ausdehnung ist mit dem „Verbot der Fremddisposition“ nicht zu vereinbaren und widerspricht den Grundsätzen der Privatautonomie.
Klausurtipp
Beliebtes Examensproblem ist, ob der Bürge die Bürgschaftserklärung gemäß § 119 II BGB anfechten kann, wenn er sich über die Liquidität des Hauptschuldners irrte. Die Bürgschaft wäre dann gemäß § 142 I BGB als nichtig anzusehen.
Die Anfechtung ist jedoch ausgeschlossen: Zwar ist die Liquidität des Hauptschuldners eine verkehrswesentliche persönliche Eigenschaft gemäß § 119 II BGB, jedoch soll doch die Bürgschaft dieses bestimmte Risiko dem Gläubiger gegenüber absichern. Diese vertragliche Risikoverteilung und die Sicherungsfunktion schließen die Anfechtung der Bürgschaft zumindest hinsichtlich § 119 II BGB aus.
2. Einreden aus eigenem Recht
Dem Bürgen könnten zunächst Einreden aus eigenem Recht zustehen.
a) Einrede der Vorausklage, § 771 BGB
Dem Bürgen steht nach § 771 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn der Gläubiger nicht ohne Erfolg vorher die Zwangsvollstreckung gegen den Gläubiger versucht hat.
Die Einrede kann jedoch ausgeschlossen sein, wenn eine „selbstschuldnerische Bürgeschaft“ nach § 773 I Nr. 1 BGB vereinbart wurde, oder wenn die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist, § 349 HGB.
Gesetzesverweis
Soweit in deinem Bundesland zulässig, solltest du dir § 773 I Nr. 1 BGB und § 349 HGB an § 771 BGB notieren, um die Ausnahmen nicht zu vergessen.
b) Aufgabe einer Sicherheit, § 776 BGB
Gibt der Gläubiger eine Sicherheit auf wird der Beteiligte wegen Regressvereitelung insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz verlangen können.
Definition
Aufgeben = rechtliche Beseitigung oder tatsächlicher Verlust der Verwertungsmöglichkeit durch vorsätzliches Handeln.
3. Einreden des Hauptschuldners, § 768 I 1 BGB
Der Bürge kann nicht nur die eigenen Einreden geltend machen, sondern auch die des Hauptschuldners, § 768 I 1 BGB.
Ein Verzicht des Hauptschuldners wirkt nicht zulasten des Bürgen, § 768 II BGB.
Merke
Eine Klage gegen den Bürgen hemmt nicht die Verjährung der Hauptschuld. Ein Bürge kann also selbst dann die Verjährungseinrede erheben, wenn er schon rechtskräftig verurteilt ist.
4. Gestaltungsrechte des Hauptschuldners
Übt der Hauptschuldner ein Gestaltungsrecht wirksam aus, so entsteht eine Einwendung gegen die Hauptverbindlichkeit. Wegen der Akzessorietät besteht dann auch keine Bürgenverpflichtung, § 767 I 1 BGB.
Übt der Hauptschuldner ein Gestaltungsrecht nicht aus, so kann der Bürge dieses Recht nicht selbst ausüben. Als „Minus“ kann der Bürge jedoch die Befriedigung des G verweigern, § 770 BGB.
Beachte: Obwohl § 770 I, II BGB nur von Anfechtung und Aufrechnung sprechen, ist § 770 entsprechend auf andere Gestaltungsrechte (Beispiel: Rücktritt oder Widerruf) anwendbar.
5. Unwirksamkeit des Sicherungsversprechen
Die Bürgenverpflichtung hängt nicht nur von der Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung ab (Durchsetzungsakzessorietät), sondern auch von der Wirksamkeit des Sicherungsversprechens. Ist das Sicherungsversprechen unwirksam kann der Bürge gemäß § 768 I BGB die Befriedigung des Gläubigers verweigern.
Der Bürge hat nämlich die selben „Gegenrechte“ wie der Hauptschuldner: Ist das Sicherungsversprechen nichtig, kann der Hauptschuldner nach § 812 I 1 Fall 1 BGB die „Herausgabe“ der Bürgschaft verlangen. Als Minus kann der Hauptschuldner verlangen, dass der Gläubiger die Geltendmachung der Bürgschaft unterlässt. Auch ein Bürge kann verlangen, dass der Gläubiger nicht aus der Bürgschaft vorgeht. Das „Minus“ hierzu ist es, die Befriedigung des Gläubigers zu verweigern.
Merke
Hat der Bürge den Gläubiger trotz Unwirksamkeit des Sicherungsversprechens befriedigt, so kann der Bürge, welchem gemäß § 768 I 1 BGB eine dauerhafte Einrede zustand, das von ihm dennoch geleistete gemäß § 813 I 1 BGB vom Gläubiger herausverlangen.
V. Bürgenregress gegen den Hauptschuldner
1. Ansprüche aus eigenem Recht
a) Aus Bürgschaftsvertrag
Zunächst könnten sich Entgeltansprüche ausdrücklich aus dem Bürgschaftsauftrag (= Vertrag zwischen Bürge und Hauptschuldner, siehe oben) ergeben.
b) Aus einem Auftragsverhältnis
Besteht keine vertragliche beziehungsweise ausdrückliche Verpflichtung, welche ein Entgelt für die Übernahme der Bürgschaft vorsieht, könnten auch gesetzliche Aufwendungsersatzansprüche aus § 670 BGB oder §§ 670, 675 I BGB bestehen.
c) Aus GoA
Liegt auch kein Auftragsverhältnis oder Geschäftsbesorgungsverhältnis vor, könnten sich Aufwendungsersatzansprüche aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben. Hatte der Bürge also Fremdgeschäftsführungswillen könnte der Bürge („Geschäftsführer“) gemäß §§ 683 S. 1, 670 BGB Aufwendungsersatz verlangen, wenn die Übernahme der Bürgschaft („Geschäftsführung“) dem tatsächlichen Willen des Hauptschuldners („Geschäftsherrn“) entspricht.
Vertiefte Ausführungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) findest du hier.
2. Ansprüche aus übergegangenem Recht
Zuletzt geht jedoch auch die gesicherte Forderung (Hauptverbindlichkeit) gemäß § 774 I 1 BGB (cessio legis) auf den Bürgen über, wenn der Bürge den Gläubiger befriedigt. Der große Vorteil für den Bürgen ist, dass gemäß §§ 412, 401 BGB auch die Sicherheiten, die für die beglichene Forderung bestellt wurden, mit der Forderung auf den Bürgen übergehen.
Dem Hauptschuldner stehen jedoch die Einwendungen aus der Hauptverbindlichkeit (§ 404 BGB) und alle Einwendungen aus dem Bürgschaftsvertrag (§ 774 I 3 BGB) zu.
Merke
Erst die Ansprüche aus eigenem Recht, dann die Ansprüche aus übergegangenem Recht. Denn die Ansprüche aus übergegangenem Recht bedürfen einer umfangreichere Begründung und sind somit „schwieriger“ zu erreichen.
VI. Besondere Arten der Bürgschaft
1. Bürgschaft auf erstes Anfordern
Die „Bürgschaft auf erstes Anfordern“ legt dem Bürgen die Pflicht auf, „auf erstes Anfordern“ des Gläubigers unter einstweiligem Verzicht auf Einwendungen gegen die gesicherte Forderung sofort zu leisten. Bestanden tatsächlich Einwendungen, hat der Bürge einen Anspruch gegen den Gläubiger aus § 812 I 1 Fall 1 BGB. Nach dem sich daraus ergebenden Grundsatz „erst zahlen, dann prozessieren“ werden also die Einreden erst in diesem „Rückforderungsprozess“ in der Frage der Rechtsgrundlosigkeit geprüft.
Für den Bürgen ergibt sich aus dieser Akzessorietätslockerung ein deutlich erhöhtes Risiko, denn wenigstens bis zur erfolgreichen Rückforderung gegen den Gläubiger trägt der Bürge das Insolvenzrisiko des Gläubigers.
Merke
Die Vereinbarung in Form von AGB einer Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Nichtkaufleuten kann überraschend und somit gemäß § 305c I BGB unwirksam sein. Jedenfalls verstößt eine solche Klausel gegen § 307 I 1 BGB.
2. Rückbürgschaft
Bei der „Rückbürgschaft“ verbürgt der Rückbürge die Rückgriffsansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner aus Vertrag (§ 670 BGB) oder übergegangenem Recht (§ 774 I 1 BGB).
Der Nachbürge einer „Nachbürgschaft“ verbürgt die Ansprüche des Gläubigers gegen den Bürgen.
