I. Einleitung
Im Zentrum der Regelungen, die den Besitzer vor Störungen seiner Rechtsposition schützen, stehen im Wesentlichen vier Regelungen:
Der Besitzschutz soll als eine Art Friedensordnung vor Selbstjustiz schützen. Der tatsächlich bestehende Besitzzustand soll geschützt und soweit erforderlich auch wiederhergestellt werden.
II. Prüfungsaufbau
Geht es in deiner Sachenrechtsklausur um Herausgabeansprüche, solltest du folgenden Aufbau befolgen:
1. Petitorische Ansprüche
= Ansprüche AUF Besitz
Sie können aus dem Eigentum (§ 985 BGB), aus dem Pfandrecht (§ 985 iVm § 1227 BGB) oder aus dem Nießbrauch (§ 985 BGB iVm § 1065 BGB), aber auch aus § 1007 I BGB und § 1007 II BGB.
Petitorische Ansprüche ordnen den Besitz endgültig zu (anders als die nachfolgend aufgeführten possesorischen Ansprüche). Sie werden durch Leistungsklage realisiert. Ihnen kann ein Recht zum Besitz entgegengesetzt werden.
2. Possessorische Ansprüche
= Ansprüche AUS Besitz
Possessorische Ansprüche umfassen den Besitzschutz nach § 861, § 862 BGB.
Die possessorischen Ansprüche führen zu einer vorübergehenden Herstellung des vorherigen Zustands. Sie werden häufig mittels einstweiliger Verfügung nach § 935 ZPO geltend gemacht.
Sie sind unabhängig von einem Recht zum Besitz, vgl. § 863 BGB.
III. Einzelne Ansprüche
1. Verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB)
a) Grundfall
§ 858 BGB enthält die Definition der verbotenen Eigenmacht, also solchen Handlungen, die die später folgenden Besitzschutzansprüche auslösen. Konkret spricht die Norm von Besitzstörung und Besitzentzug - damit sind sämtliche menschliche Handlungen ungeachtet von Verschulden oder Verschuldensfähigkeit umfasst, die zu solchen Situationen führen.
Im Rahmen der verbotenen Eigenmacht sind einige Besonderheiten zu beachten:
Es ist egal, was sich der Störer bei seiner Handlung denkt - auch wenn er guten Glaubens ist, handelt es sich um verbotene Eigenmacht.
Auch wenn der Störer zum Besitz berechtigt ist (also der Vermieter nach Ablauf der Mietzeit), darf er keine verbotene Eigenmacht ausüben.
Verbotene Eigenmacht kann sowohl physisch (etwa durch Wegnehmen) als auch wörtlich (etwa durch Bestreiten einer Besitzposition) erfolgen.
Verbotene Eigenmacht gibt es nicht nur gegen den Willen des Besitzers, sondern auch ohne den Willen des Besitzers. Also auch wenn er nichts von der Störung weiß, handelt es sich immer noch um eine Störung.
b) Erlaubte Besitzentziehung oder -störung
Verbotene Eigenmacht liegt dann nicht vor, wenn die Entziehung oder Störung des Besitzes durch das Gesetz erlaubt ist (§ 858 S. 1 Hs. 2 BGB).
Gesetzesverweis
Hier kannst du dir etwa den § 227, § 904 BGB und § 808 ZPO merken und - sofern es in deinem Bundesland zulässig ist - an den § 858 BGB zitieren.
c) Rechtsfolge der Verbotenen Eigenmacht
Gemäß § 858 II 1 BGB ist der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz fehlerhaft. Dadurch werden etwaige Besitzschutzansprüche ausgeschlossen (vergleiche §§ 861 II, 862 II BGB). Außerdem stellt die verbotene Eigenmacht aufgrund ihrer ausdrücklich angeordneten Widerrechtlichkeit eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 823 I BGB dar.
Unter Umständen müssen sogar die Nachfolger im Besitz dessen Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen:
Nach § 858 II 2 Alt. 1 BGB muss der Erbe des Eigenmächtigen die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen. Da der Erbe an die Stelle des Erblassers tritt, kann er nicht besser stehen.
Nach § 858 II 2 Alt. 2 BGB muss derjenige, der die Fehlerhaftigkeit des Besitzes seines Vorgängers bei Besitzerwerb kennt, diese gegen sich gelten lassen.
2. Selbsthilfe des Besitzers (§ 859 BGB)
Die Selbsthilfe des Besitzers bestimmt ein Selbstverteidigungsrecht - was durchaus auch wörtlich verstanden werden darf: Wenn eine Person deinen Besitz beeinträchtigt, darfst du dich mit Gewalt dagegen wehren.
Merke
Natürlich hat die Notwehr aber sowohl zeitliche als auch intensitätsbezogene Grenzen. Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir daher den § 227 II BGB an den § 859 BGB kommentieren, der dich an die einzuhaltenden Notwehrgrenzen erinnert.
Die Selbsthilfe enthält zwei verschiedene Möglichkeiten des Besitzers zu reagieren:
Die sogenannte Besitzwehr, also das Hindern der Beeinträchtigung durch Gewaltausübung (§ 859 I BGB) - diese ist sowohl bei Störungen als auch der Entziehung des Besitzes möglich
Diese Möglichkeit ist insofern eingeschränkt, als sie erfordert, dass der Täter auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird. Es bedarf also eines sehr engen zeitlichen Zusammenhangs (unverzüglich) mit der Ausübung der verbotenen Eigenmacht.
Die sogenannte Besitzkehr, also das „Zurückholen“ des Besitzes durch Gewaltausübung (§ 859 II, III BGB) - diese ist nur bei der Entziehung des Besitzes möglich
Diese Möglichkeit ist auch zeitlich eingeschränkt, denn sie erfordert ein Einschreiten sofort nach dem Entzug des Besitzes. Dieser Begriff hat anders als die Unverzüglichkeit (§ 121 BGB) kein Verschuldenselement und ist daher rein zeitlich zu verstehen. Erlaubt sind jedoch „Vorbereitungshandlungen“ beziehungsweise eine „Überlegungszeit“, wie das kurzfristige Holen von Hilfe, bevor die Besitzkehr durchgeführt wird.
Beispiel
Fall
Der Nachbar deiner Eltern blockiert die Einfahrt deiner Eltern, indem er sein Auto morgens vor ihnen auf dem Gehweg parkt. Als deine Eltern mittags mit ihrem Auto wegfahren wollen, können sie das daher nicht und rufen dich in der Mittagspause an und fragen, was sie machen können.
Dürfen deine Eltern das Auto abschleppen lassen?
Lösung
Sie dürften das Auto abschleppen lassen, wenn ihnen ein Selbsthilferecht gemäß § 859 III BGB zustünde - dafür müsste grundsätzlich eine Beeinträchtigung des Besitzes an ihrem Grundstück vorliegen und ein „sofortiges“ Einschreiten möglich sein. Von einer Besitzbeeinträchtigung ist auszugehen, da die Eltern ihr Grundstück nicht so nutzen können, wie es gedacht ist - im Falle der Einfahrt durch das Nutzen der Ein-/Ausfahrt. Fraglich ist, ob die Besitzkehr in diesem Falle noch „sofort“ erfolgen würde. Dagegen spricht, dass nach dem allgemeinen Begriffsverständnis bei dem Ablauf mehrerer Stunden typischerweise nicht mehr von einer sofortigen Handlungen gesprochen werden würde. Die allgemeine Verkehrsauffassung sieht jedoch auch hier noch ein sofortiges Einschreiten als gegeben an, da bei dem Entzug des Grundstücksbesitzes nicht so schnell mit einem endgültigen Besitzverlust zu rechnen ist - hier können also auch noch einige Stunden als tatbestandsgemäß angesehen werden. Somit dürfen deine Eltern das Auto abschleppen lassen.
3. Anspruch bei Besitzentziehung (§ 861 BGB)
a) Anspruchsgrundlage
Wenn die verbotene Eigenmacht durch den Störer „erfolgreich“ war, das heißt also wenn der Besitz entzogen wurde, stellt sich die Frage, was der Besitzer dagegen tun kann. An dieser Stelle gibt ihm § 861 BGB einen Anspruch gegen den Störer auf Wiedereinräumung seines Besitzes. Dieser Anspruch richtet sich gegen alle, die im Anspruchszeitpunkt fehlerhaft besitzen - das umfasst den Störer, aber auch alle anderen Leute, die die Fehlerhaftigkeit des Besitzes gegen sich gelten lassen müssen (§§ 861 I, 858 II 2 BGB).
b) Auschlussgründe
aa) Einwendungen des Störers (§ 863 BGB)
Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Störer erfolgreich die in § 863 BGB genannten Einwendungen geltend macht. Er kann hiernach geltend machen, dass er keine verbotene Eigenmacht ausgeübt habe, weil er ein Recht zur Vornahme der „Störungshandlung“ hatte oder weil er ein Recht zum Besitz an der Sache hat.
Merke
Diese Norm ist etwas missverständlich formuliert. Im Kern schließt sie petitorische Einwendungen aus und erlaubt dem Anspruchsgegner die Erhebung possessorischer Einwendungen, die sich darauf richten, dass die verbotene Eigenmacht nicht widerrechtlich war.
bb) Fehlerhaftigkeit des entzogenen Besitzes (§ 861 II BGB)
Außerdem ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Besitzer, dem der Besitz entzogen wird, im Verhältnis zum jetzigen Störer fehlerhaft besessen hat - wenn also umgekehrt der Besitzer zunächst dem jetzigen Störer den Besitz entzogen hatte (§ 861 II BGB). Dies gilt jedenfalls innerhalb der in der Norm genannten Frist.
Merke
§ 863 BGB spricht von Einwendungen, die der gestörte Besitzer geltend machen muss. In § 861 II BGB wird der Anspruch „einfach so“ als ausgeschlossen bezeichnet. Die dieser Norm entsprechenden Ausschlussgründe müssen also nicht geltend gemacht werden. Im Prozess wären sie von Amts wegen zu berücksichtigen.
cc) Ausschlussfrist (§ 864 BGB)
Außerdem erlischt der Anspruch gemäß § 864 BGB nach Ablauf eines Jahres nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht, wenn er nicht innerhalb dieser Frist klageweise geltend gemacht wird.
c) Beispielfälle
aa) Fall 1
Beispiel
Fall
Student S hat einen Habersack entliehen. Als er kurz Zigarettenpause macht, nimmt X den Habersack an sich.
Kann S von X die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen?
Lösung
S könnte gegen X einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes aus § 861 I BGB haben. S ist als früherer Besitzer aktivlegitimiert. Auch besteht eine Passivlegitimation des aktuellen Besitzers X. Weiterhin hat X dem S den Besitz durch verbotene Eigenmacht nach § 858 I BGB entzogen. Sein Besitz ist nach § 858 II 1 BGB fehlerhaft. Damit besteht der Anspruch des S aus § 861 I BGB.
bb) Fall 2
Beispiel
Fall
Student S hat einen Habersack entliehen. Als er kurz Zigarettenpause macht, nimmt X den Habersack an sich. 3 Wochen später entdeckt S den Habersack bei X und nimmt ihm dem X mit Gewalt ab.
Kann X von S die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen?
Lösung
X könnte gegen S einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes aus § 861 I BGB haben.
Aktivlegitimiert ist der frühere Besitzer, also X. S ist als aktueller Besitzer passivlegitimiert. Außerdem setzt der Anspruch einen Besitzentzug durch verbotene Eigenmacht voraus. X war unmittelbarer Besitzer. S hat ihm den Besitz ohne den Willen des X entzogen. Fraglich ist, ob die Eigenmacht des S verboten war. S hat sich der Eigenmacht des X nicht nach § 859 I BGB erwehrt. Auch wurde X nicht auf frischer Tat nach § 859 II BGB betroffen. Damit ist die Eigenmacht des S nicht nach § 859 I, II BGB erlaubt, sondern verboten. Der S besitzt auch fehlerhaft nach § 858 II 1 BGB. Damit ist der Tatbestand des § 861 I BGB erfüllt.
Der Anspruch des X gegen S könnte jedoch nach § 861 II BGB ausgeschlossen sein. Dies setzt voraus, dass der entzogene Besitz dem gegenwärtigen Besitzer gegenüber fehlerhaft nach § 858 II 1 BGB war. Aufgrund der verbotenen Eigenmacht des X gegen S, ist dies zu bejahen. Außerdem muss der entzogene Besitz im letzten Jahr vor der Entziehung erlangt worden sein. Hier hat der X den fehlerhaften Besitz vor 3 Wochen und damit innerhalb der Jahresfrist vor der Entziehung durch S erlangt. Damit ist § 861 II BGB einschlägig. Ein Anspruch des X gegen S aus § 861 I BGB ist nach § 861 II BGB ausgeschlossen.
cc) Fall 3
Beispiel
Fall
Student S hat sich einen Habersack ausgeliehen. Als er kurz Zigarettenpause macht, nimmt X den Habersack an sich. 2 Jahre später entdeckt S den Habersack bei X.
Kann S von X Wiedereinräumung des Besitzes verlangen?
Lösung
S könnte gegen X einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes aus § 861 I BGB haben. Der Tatbestand des § 861 I BGB ist erfüllt. Der Anspruch ist jedoch nach § 864 I BGB nach einem Jahr erloschen. Damit besteht der Anspruch des S gegen X aus § 861 I BGB 2 Jahre nach der verbotenen Eigenmacht des X nicht mehr.
dd) Fall 4
Beispiel
Fall
Student S ist Eigentümer eines Habersacks. Als er kurz Zigarettenpause macht, nimmt X den Habersack an sich. 2 Jahre später entdeckt S den Habersack bei X und nimmt ihn dem X mit Gewalt ab.
Kann der Dieb X vom Eigentümer S aus § 861 I BGB die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen, obwohl S nach wie vor Eigentümer des Habersack ist?
Wie kann S sich schützen?
X könnte gegen S einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes aus § 861 I BGB haben. Dies setzt voraus, dass S dem X den Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen hat. Verbotene Eigenmacht setzt nach § 858 I BGB den Verlust des unmittelbaren Besitzes ohne den Willen des Besitzers voraus, sofern nicht das Gesetz die Entziehung gestattet. Fraglich ist, ob S aufgrund seines Eigentums die Besitzentziehung gegenüber X gestattet war. Aus § 863 BGB folgt, dass die Eigenmacht verboten ist, wenn die Besitzentziehung als solche nicht gestattet ist. Damit erlaubt kein noch so starkes Recht die verbotene Eigenmacht.
X hat einen Anspruch aus § 861 I BGB gegen S.
Macht er diesen Anspruch gerichtlich geltend, kann S jedoch Widerklage erheben und so seinen petitorischen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB geltend machen. Sollten die possessorische Besitzschutzklage des X (§ 861 I BGB) und die petitorische Widerklage des S (§ 985 BGB) gleichzeitig entscheidungsreif sein, ist nach Lösung des BGH der Widerklage stattzugeben. Die Besitzschutzklage des X ist nach § 861 II BGB analog abzuweisen. Hierfür spricht der Grundsatz der Prozessökonomie. Das Gericht stellt fest, dass der Besitz letztlich dem S zusteht. Andererseits könnte die Abweisung der Besitzschutzklage einen Anreiz zur Selbstjustiz des Eigentümers schaffen. Auch ist der Lösung des BGH entgegenzusetzen, dass der X das Prozesskostenrisiko trägt, obwohl seine Klage an sich begründet ist.
4. Anspruch bei Besitzstörung (§ 862 BGB)
a) Anspruchsgrundlage
Besitzstörung meint den Fall, dass der Besitz beeinträchtigt, aber nicht entzogen ist. Der Besitzer kann die Sache also nutzen - aber eben nur eingeschränkt.
In diesen Fällen gibt ihm § 862 BGB den Anspruch gegen den Störer, die Störung zu beseitigen (§ 862 I 1 BGB) oder weitere Störungen zu unterlassen (§ 862 I 2 BGB). Für den Unterlassungsanspruch ist aber, wie die Norm schon ausführt erforderlich, dass die Besorgnis weiterer Störungen - mit anderen Worten: Wiederholungsgefahr - besteht.
Merke
Eine sich so nicht aus dem Wortlaut ergebende Besonderheit der Norm ist, dass der Unterlassungsanspruch auch dann möglich ist, wenn noch keine Störung eingetreten ist. Erforderlich ist dann statt einer Störung und der Wiederholungsgefahr die sogenannte Erstbegehungsgefahr einer Störung.
b) Auschlussgründe
Der Anspruch aus § 862 BGB unterliegt den gleichen Ausschlussgründen wie § 861 BGB:
§ 862 II BGB: Fehlerhafter Besitz des gestörten Besitzers selbst
§ 863 BGB: Einwendungen des Störers
§ 864 BGB: Zeitablauf
