I. Einleitung
Es wird zwischen zwei Besitzarten unterschieden:
Eigenbesitzer ist, wer eine Sache als ihm gehörend besitzt (§ 872 BGB) - ob sie ihm wirklich gehört, ist dabei unbeachtlich.
Fremdbesitzer ist, wer einen anderen als übergeordnet anerkennt und die Sache eben nicht als eigene, sondern fremde Sache behandelt.
Merke
Eigenbesitz und Fremdbesitz sind nicht gleichbedeutend mit dem Begriffspaar unmittelbarer Besitz und mittelbarer Besitz. Überschneidungen können sich ergeben - müssen es aber nicht.
Die Unterscheidung wird in verschiedenen Konstellationen relevant, so etwa bei den §§ 929 ff. BGB, aber auch den gesetzlichen Eigentumserwerbstatbeständen wie §§ 937, 955 oder 958 BGB, bei denen der Erwerb des Eigenbesitzes vorausgesetzt wird. Außerdem wird nach § 1006 I BGB analog für einen Besitzer vermutet, dass er Eigenbesitzer ist.
II. Besondere Besitzkonstellationen
1. Besitzdiener (§ 855 BGB)
Das Institut des Besitzdieners und dessen Voraussetzungen sind in § 855 BGB geregelt.
a) Voraussetzungen
Der Besitzdiener stellt ein menschliches Werkzeug dar, durch das der Besitzer die tatsächliche Gewalt ausübt. Er ist quasi „verlängerter Arm“ des Besitzers. Der Besitzer darf jederzeit selbst eingreifen und sich die tatsächliche Gewalt verschaffen.
Merke
Die erste Voraussetzung könnte für sich genommen auch auf Fremdbesitz hindeuten. Im Zusammenhang mit den weiteren Voraussetzungen wird die Abgrenzung jedoch eindeutig.
Erforderlich ist in Bezug auf die Weisungsgebundenheit, dass der Besitzdiener in einem sozialen Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis steht, kraft dessen er bei Ausübung der tatsächlichen Gewalt an die Weisungen des anderen gebunden ist, so dass eine Gehorsamspflicht besteht.
Damit ist nicht jeder Besitzdiener, der Weisungen des Eigentümers der Sache zu befolgen hat, sondern nur derjenige, dem gegenüber der Eigentümer die Einhaltung seiner Weisungen aufgrund eines Direktionsrechts oder vergleichbarer Befugnisse unmittelbar selbst durchsetzen kann.
Der Besitzer muss aufgrund des nach außen erkennbaren sozialen Abhängigkeitsverhältnisses die Möglichkeit haben, zumindest faktisch seinen Willen gegenüber dem Besitzdiener durchzusetzen.
Merke
Die Norm enthält keinen Bezug auf den Willen des Besitzdieners. Das heißt, dass eine Person, die etwas besitzt, auch dann Besitzdiener sein kann, wenn sie eine Sache für sich selbst besitzen will, solange sie im Rahmen ihrer Weisung die Sachherrschaft erworben hat.
Beispiel
Mitarbeiter (inklusive leitende Angestellte), Kinder als Besitzdiener der Eltern
b) Rechtsfolge
Der Besitzdiener ist nicht Besitzer. Besitzer ist nur der Besitzherr. Daher kann der Besitzdiener auch grundsätzlich keine sich aus dem Besitz ergebenden Rechte geltend machen.
Allerdings enthalten die §§ 859, 860 BGB als Ausnahme ein Selbsthilferecht des Besitzdieners gegen die Ausübung von verbotener Eigenmacht (§ 858 BGB) durch Dritte.
Merke
Wenn der Besitzdiener die Sache ohne Willen des Besitzherrn weggibt, so kommt sie dem Besitzer abhanden, sodass § 935 BGB eingreift.
c) Besitzerwerb und Besitzverlust
Wenn der Besitzdiener die Gewalt über eine Sache erlangt und dabei die Voraussetzungen des § 855 BGB erfüllt, erlangt der Besitzherr zugleich Besitz. Umgekehrt hat auch der Verlust der Gewalt des Besitzdieners zur Folge, dass der Besitzherr den Besitz verliert.
Beispiel
Fall
Die Klägerin K verklagt die Beklagte B auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 BGB. Die Mitarbeiterin M der K hatte ohne Wissen der K Schuhe aus dem Bekleidungsgeschäft geklaut und an den Besitzdiener D der B verkauft und übergeben, der von dem Vorgehen der M wusste. Die B wusste nicht, dass D bösgläubig die Sachherrschaft erlangte und ihr den Besitz ermöglicht hat.
Hat K einen Anspruch?
Lösung
Die K hat einen Anspruch, wenn ihr ein Schaden entstanden ist und B bei Besitzerwerb bösgläubig war. Ein Schaden liegt in dem übergangenen Eigentum durch den Verkauf der M. Fraglich ist jedoch, ob B bösgläubig war. Das kann man jedoch nur annehmen, wenn ihr die Bösgläubigkeit des D zugerechnet werden kann. Grundsätzlich gibt es hierfür keine Zurechnungsnorm und auch der im Stellvertretungsrecht anwendbare § 166 BGB passt mangels Stellvertretereigenschaft des D hier nicht. Es wird aber dennoch § 166 BGB analog anwendet, wenn der Besitzdiener in Ausübung der Dienereigenschaft Besitz erwirbt, sodass der böse Glaube zugerechnet wird. Dafür spricht, dass dies auch der Fall wäre, wenn B nach § 854 II BGB den Besitz erlangt hätte und die Zurechnung nicht vom Zufall abhängig sein kann, ob nun § 854 I oder II BGB einschlägig ist. Außerdem würde auch im Rahmen des gutgläubigen Eigentumserwerbs der böse Glaube zugerechnet werden, sodass es nahe liegt, eine vergleichbare Wertung auch beim Besitz vorzunehmen - andernfalls wäre K im vorliegenden Fall schutzlos. K hat somit einen Anspruch.
2. Mittelbarer Besitz (§ 868 BGB)
Der mittelbare Besitz in § 868 BGB ist eine Besitzform, in der der Besitzer - auch nicht durch einen Besitzdiener - keine tatsächliche Gewalt auf die Sache ausübt, sondern sich den Besitz durch eine andere Person mitteln lässt. Es handelt sich um eine vergeistigte Sachherrschaft des mittelbaren Besitzers.
Das bedeutet, dass der Besitzer ein Rechtsverhältnis mit einer dritten Person hat und dieser Person die Sache überlässt. Die besitzrechtliche Stellung des mittelbaren Besitzers ergibt sich also nicht aus seiner tatsächlichen Sachherrschaft, sondern aufgrund seiner rechtlichen Beziehung zu dieser dritten Person.
a) Voraussetzungen
aa) Besitzmittlungsverhältnis
Die wichtigste Voraussetzung für den mittelbaren Besitz ist ein Besitzmittlungsverhältnis. Dies ist eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Besitzer die Sachherrschaft einer dritten Person (unmittelbarer oder mittelbarer Besitz) auf Zeit zum Besitz überlässt und diese Person den Besitz für den Besitzer mitteln soll. Dieser Besitzmittler ist dann unmittelbarer Fremdbesitzer.
bb) Herausgabepflicht des Besitzmittlers
Entscheidend ist, dass der Besitzmittler (auch: Unterbesitzer) gegenüber dem mittelbaren Besitzer (auch: Oberbesitzer) zur Herausgabe verpflichtet ist. Die Herausgabepflicht kann aus einem Rechtsverhältnis zwischen Unter- und Oberbesitzer resultieren. Ein solches Verhältnis kann beispielsweise in den in § 868 BGB genannten Fällen vorliegen, aber etwa auch im Rahmen einer Leihe oder im Rahmen der Vereinbarung von Sicherungseigentum. Das Rechtsgeschäft muss jedoch nicht wirksam sein. Entsprechend des Gesetzeswortlauts („besitzt jemand als“) genügt, dass die Beteiligten wollen, dass der unmittelbare Besitzer auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist und sich dementsprechend verhalten.
Außerdem kommt eine gesetzliche Herausgabepflicht aus § 985 BGB, § 812 BGB, § 823 I, II BGB oder § 826 BGB (Naturalrestitution) in Betracht.
Die Pflicht zur Herausgabe kann befristet oder bedingt sein oder von weiteren Voraussetzungen, wie etwa der Ausübung von Gestaltungsrechten (Rücktritt, Kündigung) abhängen. Die Möglichkeit des Entstehens der Herausgabeverpflichtung reicht aus. Sie darf nur nicht für jede Zeit und endgültig ausgeschlossen sein.
Merke
Eine Veräußerung unter Eigentumsvorbehalt begründet wegen der latenten Herausgabepflicht des Erwerbers nach § 346 I BGB den unmittelbaren Besitz des Veräußerers. Mit Bezahlung der letzten Kaufpreisrate endet diese potentielle Herausgabepflicht und damit der mittelbare Besitz des Veräußerers.
Ehepartner sind gemäß § 866 BGB Mitbesitzer der Ehewohnung und des Hausrats. Der Ehepartner, der nicht Eigentümer ist, mittelt dem anderen Ehepartner den Mitbesitz. Dieser ist insoweit mittelbarer Besitzer.
cc) Besitzmittlungswille
Weiterhin ist ein Herausgabewille (Besitzmittlungswille) des Besitzmittlers erforderlich.
Merke
Der Besitzmittlungswille umfasst die Anerkennung der Herausgabepflicht gegenüber dem Oberbesitzer. Es handelt sich um einen natürlichen Willen.
Liegt aus der Sicht eines objektiven Dritten ein Besitzmittlungswille vor, so ist ein innerer Vorbehalt des Besitzmittlers, den Herausgabeanspruch nicht anzuerkennen, nach dem Rechtsgedanken des § 116 BGB unschädlich.
Der Besitzmittler braucht den mittelbaren Besitzer nicht zu kennen. Nach § 870 BGB wird nämlich der mittelbare Besitz durch die bloße Abtretung des Herausgabeanspruchs übertragen. Eine Information des Besitzmittlers ist nicht erforderlich.
Aus den vorgenannten Voraussetzungen ergibt sich, dass der mittelbare Besitz dann endet, wenn der unmittelbare Besitzer sich nicht mehr an die Vereinbarung hält und den mittelbaren Besitzer nicht mehr anerkennt.
Merke
Beachte § 871 BGB: der mittelbare Besitzer kann seinerseits den Besitz für einen Dritten mitteln, sodass eine Kette entsteht:
Unmittelbarer Besitzer -> Mittelbarer Besitzer 1. Stufe -> Mittelbarer Besitzer 2. Stufe
Nachdem du nun sowohl den Besitzdiener als auch den Besitzmittler kennengelernt hast, kannst du diese wie folgt abgrenzen:
b) Rechtsfolge (Rechte & Pflichten des mittelbaren Besitzers)
Hierbei ist zu beachten, dass § 868 BGB ausdrücklich regelt, dass „auch der andere Besitzer“ ist - also auch der mittelbare Besitzer. Somit sind die besitzrechtlichen Regelungen - mit wenigen Sonderregelungen - auch auf den mittelbaren Besitzer anwendbar:
Der mittelbare Besitzer hat die Besitzentziehungs- und -störungsansprüche nach §§ 861, 862 BGB auch wenn verbotene Eigenmacht gegen (nicht: durch) den unmittelbaren Besitzer ausgeübt wird.
Der mittelbare Besitzer hat auch den Selbsthilfeanspruch des § 859 BGB, wenn verbotene Eigenmacht gegen (nicht: durch) den unmittelbaren Besitzer ausgeübt wird.
Gegen den unmittelbaren Besitzer selbst, ist der mittelbare Besitzer auf die vertraglichen Regelungen aus dem Besitzmittlungsverhältnis angewiesen - umgekehrt gilt das gleiche auch für den unmittelbaren Besitzer.
c) Entstehung und Ende des mittelbaren Besitzes
Der mittelbare Besitz entsteht durch die Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses zwischen unmittelbarem Besitzer und mittelbarem Besitzer sowie Erlangung der Sachherrschaft durch den unmittelbaren Besitzer. Dies kann einerseits in einer Weise erfolgen, dass der mittelbare Besitzer ihm die Sache übergibt (beispielsweise durch Vermieten oder Verleihen einer Sache).
Andererseits kann der künftige Besitzmittler die Sache bereits im Besitz haben und mit dem künftigen Oberbesitzer vereinbaren, dass er die Sache von nun an nicht mehr für sich selbst besitzen, sondern ihm den Besitz mitteln wird (wie zum Beispiel bei der Übereignung nach § 930 BGB). Diese Vereinbarung wird als Besitzkonstitut bezeichnet. Sie ist auch als In-sich-Geschäft möglich: Der Besitzer begründet für sich selbst ein und als Vertreter des künftigen mittelbaren Besitzers ein Besitzmittlungsverhältnis (In-sich-Konstitut).
Die dritte Möglichkeit des Erwerbs des mittelbaren Besitzes besteht darin, dass ein künftiger Besitzer mit einem anderen vereinbart, dass er ab Erlangung des Besitzes für diesen besitzen werde (Antizipiertes Besitzkonstitut - Antizipierte Übereignung nach § 930 BGB).
Der mittelbare Besitz kann auf drei verschiedene Art und Weisen enden:
Eintritt einer entsprechenden auflösenden Bedingung im Besitzmittlungsverhältnis und damit Erlöschen der latenten Herausgabepflicht, beispielsweise durch vollständige Kaufpreiszahlung beim Eigentumsvorbehalt.
Beendigung der Anerkennung des mittelbaren Besitzers als Oberbesitzer durch den unmittelbaren Besitzer, sofern objektiv erkennbar. Nach dem Rechtsgedanken des § 116 BGB genügt eine geheime Willensänderung (wie durch die Unterschlagung der Sache) nicht.
Besitzverlust des unmittelbaren Besitzers
Merke
Wenn der unmittelbare Besitzer die Sache unfreiwillig verliert, kommt sie abhanden. Verliert er sie freiwillig, kommt sie nicht abhanden - egal was der mittelbare Besitzer wollte. Diese Unterscheidung hat große Bedeutung beim gutgläubigen Erwerb von Dritten (§ 935 BGB!).
d) Übertragung des mittelbaren Besitzes
In § 870 BGB findet sich explizit die Regelung, dass der mittelbare Besitz durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den unmittelbaren Besitzer übertragen werden kann.
Wenn es sich um einen unwirksamen Herausgabeanspruch handelt weil das Besitzmittlungsverhältnis nicht wirksam vereinbart wurde, gibt es zwei Möglichkeiten:
Entweder lässt der Auslegungsvertrag die Auslegung zu, dass die stattdessen bestehenden gesetzlichen Herausgabe-/Bereicherungsansprüche (§ 667, § 812, § 823 BGB) abgetreten werden oder
es geht lediglich die mittelbare Besitzposition über, für die es im wesentlichen darauf ankommt, dass sich der unmittelbare Besitzer unterordnet.
Merke
Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB kann niemals abgetreten werden! Es handelt sich um einen dinglichen Anspruch, der unmittelbar aus dem Eigentum „fließt“. Er entsteht bei jedem Eigentümer neu und ist damit nicht selbstständig übertragbar.
3. Erbenbesitz (§ 857 BGB)
Die Besonderheit des Erbenbesitzes nach § 857 BGB liegt darin, dass es sich um einen fiktiven Besitz ohne tatsächliche Sachherrschaft handelt.
Gemäß § 857 BGB geht der unmittelbare oder mittelbare Besitz des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes auf den Erben über. Besonders an dieser Regelung ist, dass der Erbe nicht einmal von „seinem Glück“ wissen muss - sondern schlicht kraft Erbenstellung die besitzrechtlichen Befugnisse erhält, einschließlich der Abwehransprüche gegen verbotene Eigenmacht.
Zweck des Erbenbesitzes ist es, eine Besitzlosigkeit infolge des Todes des Erblassers zu vermeiden.
Er bringt den Erben zahlreiche Vorteile. So genießen sie den Besitzschutz nach §§ 859 ff. BGB und die Wirkung der Eigentumsvermutung nach § 1006 BGB.
Außerdem greift § 935 BGB im Falle der Wegnahme eines Nachlassgegenstandes ohne den Willen der Erben ein. Kommen Sache aus dem Nachlass ohne Wissen und/oder Wollen des Erben weg, so kommen sie - im rechtlichen Sinne - abhanden. Gutgläubiger Erwerb ist daher nicht möglich, da aufgrund des § 857 BGB das „Wegkommen“ unter den § 935 BGB subsumiert werden kann.
Gesetzesverweis
Kommentiere dir §§ 859 ff. BGB, § 1006 BGB und § 935 I BGB neben § 857 BGB, um dich besser zu erinnern, welche Wirkungen der fiktive Erbenbesitz haben kann.
Neben den Vorteilen für die Erben, hat der Erbenbesitz aber auch Vorteile für die Dritte. Sofern sie Eigentümer einer Sache sind, die sich zuvor im Besitz des Erblassers befand, haben sie in dem jeweiligen Erben einen Anspruchsgegner für ihren Herausgabeanspruch aus § 985 BGB.
4. Organbesitz
Hier geht es um die Frage, wie man die Besitzverhältnisse bei Gesellschaften, also Kapital- und Personengesellschaften einschätzt. Da eine Gesellschaft selbst nichts physisch besitzen kann, wird ihr der Besitz ihrer Organe zugerechnet. Das bedeutet also, dass das was in der Gewalt der Organe ist im Besitz der Gesellschaft ist:
Bei den juristischen Personen, also der AG und der GmbH, wird der Besitz durch die geschäftsführungsbefugten Organe ausgeübt (§§ 76, 77, 78 AktG und §§ 6, 35 GmbHG)
Bei den Personengesellschaften gilt das gleiche, da die OHG und die KG durch § 124 HGB eine gewisse Ähnlichkeit mit juristischen Personen besitzen und die GbR wiederum an die OHG angenähert ist (§ 125 HGB und § 709 BGB)
