I. Einleitung
Es wird zwischen zwei Besitzarten unterschieden:
Eigenbesitzer ist, wer eine Sache als ihm gehörend besitzt (§ 872 BGB) - ob sie ihm wirklich gehört, ist dabei unbeachtlich.
Fremdbesitzer ist, wer einen anderen als übergeordnet anerkennt und die Sache eben nicht als eigene, sondern fremde Sache behandelt.
Merke
Eigenbesitz und Fremdbesitz sind nicht gleichbedeutend mit dem Begriffspaar unmittelbarer Besitz und mittelbarer Besitz. Überschneidungen können sich ergeben - müssen es aber nicht.
Die Unterscheidung wird in verschiedenen Konstellationen relevant, so etwa bei den §§ 929 ff. BGB, aber auch bei den gesetzlichen Eigentumserwerbstatbeständen wie §§ 937, 955 oder 958 BGB, bei denen der Erwerb des Eigenbesitzes vorausgesetzt wird. Außerdem wird nach § 1006 I BGB analog für einen Besitzer vermutet, dass er Eigenbesitzer ist.
II. Besondere Besitzkonstellationen
1. Besitzdiener (§ 855 BGB)
Das Institut des Besitzdieners und seine Voraussetzungen sind in § 855 BGB geregelt.
a) Voraussetzungen
Der Besitzdiener stellt ein menschliches Werkzeug dar, durch das der Besitzer die tatsächliche Gewalt ausübt. Er ist quasi „verlängerter Arm“ des Besitzers. Der Besitzer darf jederzeit selbst eingreifen und sich die tatsächliche Gewalt verschaffen.
Merke
Die erste Voraussetzung könnte für sich genommen auch auf Fremdbesitz hindeuten. Im Zusammenhang mit den weiteren Voraussetzungen wird die Abgrenzung jedoch eindeutig.
Erforderlich ist in Bezug auf die Weisungsgebundenheit, dass der Besitzdiener in einem sozialen Abhängigkeits- und Unterordnungsverhältnis steht, kraft dessen er bei Ausübung der tatsächlichen Gewalt an die Weisungen des anderen gebunden ist, sodass eine Gehorsamspflicht besteht.
Damit ist nicht jeder Besitzdiener, der Weisungen des Eigentümers der Sache zu befolgen hat, sondern nur derjenige, dem gegenüber der Eigentümer die Einhaltung seiner Weisungen aufgrund eines Direktionsrechts oder vergleichbarer Befugnisse unmittelbar selbst durchsetzen kann.
Der Besitzer muss aufgrund des nach außen erkennbaren sozialen Abhängigkeitsverhältnisses die Möglichkeit haben, zumindest faktisch seinen Willen gegenüber dem Besitzdiener durchzusetzen.
Merke
Die Norm enthält keinen Bezug auf den Willen des Besitzdieners. Das heißt, dass eine Person, die etwas besitzt, auch dann Besitzdiener sein kann, wenn sie eine Sache für sich selbst besitzen will, solange sie im Rahmen ihrer Weisung die Sachherrschaft erworben hat.
Beispiel
Mitarbeiter (inklusive leitende Angestellte), Kinder als Besitzdiener der Eltern im elterlichen Haushalt
b) Rechtsfolge
Der Besitzdiener ist nicht Besitzer. Besitzer ist nur der Besitzherr. Daher kann der Besitzdiener auch grundsätzlich keine sich aus dem Besitz ergebenden Rechte geltend machen.
Allerdings enthalten die §§ 859, 860 BGB dennoch ein Selbsthilferecht des Besitzdieners gegen die Ausübung von verbotener Eigenmacht (§ 858 BGB) durch Dritte.
Merke
Wenn der Besitzdiener die Sache ohne Willen des Besitzherrn weggibt, so kommt sie dem Besitzer abhanden, sodass § 935 BGB eingreift.
c) Besitzerwerb und Besitzverlust
Wenn der Besitzdiener die Gewalt über eine Sache erlangt und dabei die Voraussetzungen des § 855 BGB erfüllt, erlangt der Besitzherr zugleich Besitz. Umgekehrt hat auch der Verlust der Gewalt des Besitzdieners zur Folge, dass der Besitzherr den Besitz verliert.
Beispiel
Fall
Die Klägerin K verklagt die Beklagte B auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 BGB. Die Mitarbeiterin M der K hatte ohne Wissen der K Schuhe aus dem Bekleidungsgeschäft entwendet und an den D verkauft und übergeben. D ist Angestellter (Besitzdiener) der B. D wusste von dem Diebstahl der M. Die B selbst wusste hingegen nicht, dass D bösgläubig die Sachherrschaft erlangte.
Hat K einen Anspruch gegen B?
Lösung:
K könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 989, 990 I BGB haben.
Dies setzt eine Vindikationslage (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis) im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses sowie Bösgläubigkeit der B bei Besitzerwerb voraus.
K hat ihr Eigentum nicht an B verloren, da die Schuhe der K durch die Wegnahme der M gemäß § 935 I BGB abhandengekommen sind (M war Besitzdienerin der K, der Gewahrsamsbruch erfolgte ohne den Willen der K). B ist durch die Übergabe an ihren Besitzdiener D gemäß § 855 BGB unmittelbare Besitzerin geworden. Ein EBV liegt vor.
Fraglich ist, ob B bei Besitzerwerb bösgläubig war (§ 990 I S. 1 BGB). B selbst war gutgläubig. Ihr könnte jedoch die Bösgläubigkeit ihres Besitzdieners D zugerechnet werden. Eine direkte Anwendung des § 166 I BGB scheidet aus, da D als Besitzdiener nur tatsächliche Handlungen vornimmt und kein Stellvertreter bei einer Willenserklärung ist. Nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 16, 259) und h.M. wird § 166 I BGB jedoch analog angewendet, wenn der Besitzdiener – wie hier D – im Rahmen seines Aufgabenbereichs selbstständig den Besitz für den Geschäftsherrn erwirbt. Die Zurechnung darf nicht davon abhängen, ob der Geschäftsherr zufällig selbst (§ 854 I BGB) oder durch einen Gehilfen (§ 855 BGB) Besitz erwirbt. Die Bösgläubigkeit des D wird der B somit analog § 166 I BGB zugerechnet. K hat einen Anspruch gegen B aus §§ 989, 990 I BGB.
2. Mittelbarer Besitz (§ 868 BGB)
Der mittelbare Besitz in § 868 BGB ist eine Besitzform, die beschreibt, dass der Besitzer, auch nicht durch einen Besitzdiener, keine tatsächliche Gewalt auf die Sache ausübt, sondern sich den Besitz durch eine andere Person mitteln lässt. Es handelt sich um eine vergeistigte Sachherrschaft des mittelbaren Besitzers.
Das bedeutet, dass der mittelbare Besitzer ein Rechtsverhältnis mit einer dritten Person hat und dieser Person die Sache überlässt. Die besitzrechtliche Stellung des mittelbaren Besitzers ergibt sich also nicht aus seiner tatsächlichen Sachherrschaft, sondern aufgrund seiner rechtlichen Beziehung zu dieser dritten Person.
a) Voraussetzungen
aa) Besitzmittlungsverhältnis
Die wichtigste Voraussetzung für den mittelbaren Besitz ist ein Besitzmittlungsverhältnis. Dies ist in der Regel eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Besitzer die Sachherrschaft einer dritten Person (unmittelbarer oder mittelbarer Besitz) auf Zeit zum Besitz überlässt und diese Person den Besitz für den Besitzer mitteln soll. Dieser Besitzmittler ist dann unmittelbarer Fremdbesitzer.
Jedoch kann ein Besitzmittlungsverhältnis auch in einem gesetzlichen Schuldverhältnis liegen.
Beispiel
Typische vertragliche Besitzmittlungsverhältnisse sind Miete (§ 535 BGB), Leihe (§ 598 BGB), Verwahrung (§ 688 BGB) oder das Sicherungseigentum. Auch ein gesetzliches Schuldverhältnis (z. B. EBV, GoA) oder familiäre Verhältnisse (z. B. § 1353 BGB zwischen Ehegatten) können ein Besitzmittlungsverhältnis begründen.
Soweit eine vertragliche Vereinbarung vorliegt, gilt, dass das Rechtsgeschäft jedoch nicht wirksam sein muss. Entsprechend des Gesetzeswortlauts („besitzt jemand als“) genügt, dass die Beteiligten wollen, dass der unmittelbare Besitzer auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist und sich dementsprechend verhält.
bb) Herausgabepflicht des Besitzmittlers
Entscheidend ist, dass der Besitzmittler (auch: Unterbesitzer) gegenüber dem mittelbaren Besitzer (auch: Oberbesitzer) zur Herausgabe verpflichtet ist. Die Herausgabepflicht kann aus einem Rechtsverhältnis zwischen Unter- und Oberbesitzer resultieren.
Die Pflicht zur Herausgabe kann befristet oder bedingt sein oder von weiteren Voraussetzungen, wie etwa der Ausübung von Gestaltungsrechten (Rücktritt, Kündigung) abhängen. Die Möglichkeit des Entstehens der Herausgabeverpflichtung reicht aus. Sie darf nur nicht für jede Zeit und endgültig ausgeschlossen sein.
Merke
Eine Veräußerung unter Eigentumsvorbehalt begründet wegen der latenten Herausgabepflicht des Erwerbers nach § 346 I BGB den mittelbaren Besitz des Veräußerers. Mit Bezahlung der letzten Kaufpreisrate endet diese potentielle Herausgabepflicht und damit der mittelbare Besitz des Veräußerers.
cc) Besitzmittlungswille
Weiterhin ist ein Herausgabewille (Besitzmittlungswille) des Besitzmittlers erforderlich.
Merke
Der Besitzmittlungswille umfasst die Anerkennung der Herausgabepflicht gegenüber dem Oberbesitzer. Es handelt sich um einen natürlichen Willen.
Liegt aus der Sicht eines objektiven Dritten ein Besitzmittlungswille vor, so ist ein innerer Vorbehalt des Besitzmittlers, den Herausgabeanspruch nicht anzuerkennen, nach dem Rechtsgedanken des § 116 BGB unschädlich.
Der Besitzmittler braucht den mittelbaren Besitzer nicht zu kennen. Nach § 870 BGB wird nämlich der mittelbare Besitz durch die bloße Abtretung des Herausgabeanspruchs übertragen. Eine Information des Besitzmittlers ist nicht erforderlich.
Aus den vorgenannten Voraussetzungen ergibt sich, dass der mittelbare Besitz dann endet, wenn der unmittelbare Besitzer sich nicht mehr an die Vereinbarung hält und den mittelbaren Besitzer nicht mehr anerkennt.
Merke
Beachte § 871 BGB! Der mittelbare Besitzer kann seinerseits den Besitz für einen Dritten mitteln, sodass eine Kette entsteht:
Unmittelbarer Besitzer -> Mittelbarer Besitzer 1. Stufe -> Mittelbarer Besitzer 2. Stufe
b) Abgrenzung von Besitzdiener und Besitzmittler
Nachdem du nun sowohl den Besitzdiener als auch den Besitzmittler kennengelernt hast, kannst du diese wie folgt abgrenzen:
c) Rechtsfolge (Rechte & Pflichten des mittelbaren Besitzers)
Hierbei ist zu beachten, dass § 868 BGB ausdrücklich regelt, dass „auch der andere Besitzer“ ist - also auch der mittelbare Besitzer. Somit sind die besitzrechtlichen Regelungen - mit wenigen Sonderregelungen - auch auf den mittelbaren Besitzer anwendbar:
Der mittelbare Besitzer hat die Besitzentziehungs- und -störungsansprüche nach §§ 861, 862 BGB auch wenn verbotene Eigenmacht gegen (nicht: durch) den unmittelbaren Besitzer ausgeübt wird.
Der mittelbare Besitzer hat kein Selbsthilferecht nach § 859 BGB! § 869 BGB verweist nicht auf § 859 BGB. Da der mittelbare Besitzer keine physische Sachherrschaft ausübt, kann er diese auch nicht mit Gewalt verteidigen.
Gegen den unmittelbaren Besitzer selbst ist der mittelbare Besitzer auf die vertraglichen Regelungen aus dem Besitzmittlungsverhältnis angewiesen - umgekehrt gilt das gleiche auch für den unmittelbaren Besitzer.
d) Entstehung und Ende des mittelbaren Besitzes
Der mittelbare Besitz entsteht durch
die Vereinbarung des Besitzmittlungsverhältnisses oder das Entstehen des Schuldverhältnisses zwischen unmittelbarem Besitzer und mittelbarem Besitzer sowie
durch die Erlangung der Sachherrschaft durch den unmittelbaren Besitzer.
Die Besitzerlangung kann einerseits in einer Weise erfolgen, dass
der mittelbare Besitzer ihm die Sache übergibt (beispielsweise durch Vermieten oder Verleihen einer Sache).
Andererseits kann der künftige Besitzmittler die Sache bereits im Besitz haben und mit dem künftigen Oberbesitzer vereinbaren, dass er die Sache von nun an nicht mehr für sich selbst besitzen, sondern ihm den Besitz mitteln wird (wie zum Beispiel bei der Übereignung nach § 930 BGB). Diese Vereinbarung wird als Besitzkonstitut bezeichnet und stellt das für die Übereignung notwendige Übergabesurrogat dar. Sie ist auch als In-sich-Geschäft möglich: Der Besitzer begründet für sich selbst und als Vertreter des künftigen mittelbaren Besitzers ein Besitzmittlungsverhältnis (In-sich-Konstitut).
Die dritte Möglichkeit des Erwerbs des mittelbaren Besitzes besteht darin, dass ein künftiger Besitzer mit einem anderen vereinbart, dass er ab Erlangung des Besitzes für diesen besitzen werde (Antizipiertes Besitzkonstitut - Antizipierte Übereignung nach § 930 BGB).
Der mittelbare Besitz kann auf drei verschiedene Art und Weisen enden:
Eintritt einer entsprechenden auflösenden Bedingung im Besitzmittlungsverhältnis und damit Erlöschen der latenten Herausgabepflicht, beispielsweise durch vollständige Kaufpreiszahlung beim Eigentumsvorbehalt.
Beendigung der Anerkennung des mittelbaren Besitzers als Oberbesitzer durch den unmittelbaren Besitzer, sofern objektiv erkennbar. Nach dem Rechtsgedanken des § 116 BGB genügt eine geheime Willensänderung (wie durch die Unterschlagung der Sache) nicht.
Besitzverlust des unmittelbaren Besitzers
Merke
Für die Frage, ob bei Besitzverlust eine Sache i.S.d. § 935 I BGB abhandengekommen ist, kommt es bei Vorliegen eines mittelbaren Besitzes ausschließlich auf den Willen des unmittelbaren Besitzers an (§ 935 I S. 2 BGB).
Gibt der unmittelbare Besitzer (z. B. Mieter) die Sache freiwillig an einen Dritten weiter, liegt kein Abhandenkommen vor – selbst wenn dies gegen den ausdrücklichen Willen des mittelbaren Besitzers (Vermieter) geschieht! Ein gutgläubiger Erwerb durch Dritte ist dann möglich.
Wird dem unmittelbaren Besitzer die Sache hingegen gestohlen (unfreiwilliger Verlust), ist sie auch dem mittelbaren Besitzer abhandengekommen. Ein gutgläubiger Erwerb scheidet aus.
e) Übertragung des mittelbaren Besitzes
In § 870 BGB findet sich explizit die Regelung, dass der mittelbare Besitz durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den unmittelbaren Besitzer übertragen werden kann. Somit gelten die §§ 398 ff. BGB und der unmittelbare Besitzer wird über die §§ 404 ff. BGB geschützt.
Wenn es sich um einen unwirksamen Herausgabeanspruch handelt, weil das Besitzmittlungsverhältnis nicht wirksam vereinbart wurde, gibt es zwei Möglichkeiten:
Entweder lässt der Abtretungsvertrag die Auslegung zu, dass die stattdessen bestehenden gesetzlichen Herausgabe-/Bereicherungsansprüche (§§ 667, 812, 823 BGB) abgetreten werden oder
es geht lediglich die mittelbare Besitzposition über, für die es im Wesentlichen darauf ankommt, dass sich der unmittelbare Besitzer tatsächlich unterordnet (faktisches Besitzmittlungsverhältnis).
Merke
Der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB kann niemals abgetreten werden! Es handelt sich um einen dinglichen Anspruch, der sich unmittelbar aus dem Eigentum „ergibt“. Er entsteht bei jedem Eigentümer neu und ist damit nicht selbstständig übertragbar.
3. Erbenbesitz (§ 857 BGB)
Die Besonderheit des Erbenbesitzes nach § 857 BGB liegt darin, dass es sich um einen fiktiven Besitz ohne tatsächliche Sachherrschaft handelt.
Gemäß § 857 BGB geht der unmittelbare oder mittelbare Besitz des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes auf den Erben über. Besonders an dieser Regelung ist, dass der Erbe nicht einmal von „seinem Glück“ wissen muss - sondern schlicht kraft Erbenstellung die besitzrechtlichen Befugnisse erhält, einschließlich der Abwehransprüche gegen verbotene Eigenmacht.
Zweck des Erbenbesitzes ist es, eine Besitzlosigkeit infolge des Todes des Erblassers zu vermeiden.
Er bringt den Erben zahlreiche Vorteile. So genießen Erben den Besitzschutz nach §§ 859 ff. BGB und die Wirkung der Eigentumsvermutung nach § 1006 BGB.
Außerdem greift § 935 BGB im Falle der Wegnahme eines Nachlassgegenstandes ohne den Willen der Erben ein. Kommen Sachen aus dem Nachlass ohne Wissen und/oder Wollen des Erben weg, so kommen sie - im rechtlichen Sinne - abhanden. Gutgläubiger Erwerb ist daher nicht möglich, da aufgrund des § 857 BGB das „Wegkommen“ unter § 935 BGB subsumiert werden kann.
Gesetzesverweis
Kommentiere dir §§ 859 ff. BGB, § 1006 BGB und § 935 I BGB neben § 857 BGB, um dich besser zu erinnern, welche Wirkungen der fiktive Erbenbesitz haben kann.
Neben den Vorteilen für die Erben, hat der Erbenbesitz aber auch Vorteile für Dritte. Sofern sie Eigentümer einer Sache sind, die sich zuvor im Besitz des Erblassers befand, haben sie in dem jeweiligen Erben einen Anspruchsgegner für ihren Herausgabeanspruch aus § 985 BGB.
4. Organbesitz
Hier geht es um die Frage, wie die Besitzverhältnisse bei Gesellschaften, also Kapital- und Personengesellschaften aufgeteilt sind. Da eine Gesellschaft selbst nichts physisch besitzen kann, wird ihr der Besitz ihrer Organe zugerechnet. Das bedeutet also, dass das, was in der Gewalt der Organe ist, im Besitz der Gesellschaft ist:
Bei den juristischen Personen, also bei AG und GmbH, wird der Besitz durch die geschäftsführungsbefugten Organe ausgeübt (§§ 76, 77, 78 AktG und §§ 6, 35 GmbHG)
Bei den Personengesellschaften gilt das Gleiche, da GbR, oHG und KG seit Inkrafttreten des MoPeG Rechtspersönlichkeit besitzen (§§ 705 II BGB, 105 II HGB, 161 II HGB) und somit der Besitz durch die geschäftsführungsbefugten Organe ausgeübt wird.
