Der strafrechtliche Versuch hat eine hohe Klausurrelevanz. Er eignet sich nicht nur wegen seines besonderen Prüfungsaufbaus für Klausuren, sondern auch, weil sich im Kontext der Versuchsstrafbarkeit einiger Delikte viele Probleme auftun. Der Versuch ist nicht nur im Zusammenhang mit dem vorsätzlichen Begehungsdelikt relevant. Vielmehr kann die Versuchsprüfung auch mit den unechten Unterlassungsdelikten und den Erfolgsqualifikationen gekoppelt werden.
I. Allgemeines
Grundsätzlich geht das StGB davon aus, dass die Vollendung einer Straftat zur Strafbarkeit führt. Allerdings stellt das Gesetz für eine Vielzahl von Delikten in der Strafnorm selbst oder in Verbindung mit Normen aus dem Allgemeinen Teil auch den Versuch unter Strafe. Wie sich die Strafbarkeit des Versuchs begründet, muss daher in der Vorprüfung festgestellt werden.
Eine Strafbarkeit aus Versuch muss immer dann in Erwägung gezogen werden, wenn der objektive Tatbestand einer Norm nicht erfüllt ist, obwohl der Sachverhalt eindeutig auf die Norm anspielt.
1. Unterschiede im Prüfungsaufbau
Der Aufbau des Versuchs besteht wie beim vorsätzlichen Begehungsdelikt aus objektiven Elementen (unmittelbares Ansetzen) und subjektiven Elementen (Tatentschluss).
Der Unterschied zum vollendeten Delikt besteht aber nicht nur in der Bezeichnung der Prüfungspunkte und Definitionen. Beim Versuch wird zuerst der subjektive Tatbestand (Tatentschluss) und erst danach der objektive Tatbestand (unmittelbares Ansetzen) geprüft. Das liegt daran, dass die Versuchsstrafbarkeit durch die subjektive Ebene begründet wird. Der Wortlaut des § 22 StGB spricht nämlich davon, dass der Täter „nach seiner Vorstellung“ von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar angesetzt hat. Das bedeutet, dass sich der Täter vorgestellt haben muss, den Tatbestand des in Frage kommenden Delikts in Gänze zu verwirklichen. Nach einem gemischt subjektiv-objektiven Maßstab ist hingegen zu beurteilen, ob der Täter unmittelbar zur Tat angesetzt hat.
2. Versuchsstrafbarkeit unterschiedlicher Deliktsarten
Strafbar ist der Versuch nicht nur beim Regelfall des vorsätzlichen Begehungsdelikts. Unterschiede im Aufbau ergeben sich etwa durch die Kombination der Module „Prüfungsschema Versuch“ und „Prüfungsschema Unterlassungsdelikt“.
Was genau mit modularem Arbeiten im Strafrecht gemeint ist, kannst du dir im Grundlagenartikel noch einmal durchlesen.
Besonderheiten, die die Deliktsart oder die Frage Täterschaft/Teilnahme betreffen, werden in den entsprechenden Artikeln behandelt:
Versuch beim unechten Unterlassungsdelikt (§ 13 StGB)
Versuch bei der Erfolgsqualifikation
Versuch und Regelbeispiel
Versuch und Mittäterschaft (§ 25 II StGB)
Versuch und mittelbare Täterschaft (§ 25 I Alt. 2 StGB)
Versuch und Anstiftung (§ 26 StGB) bzw. Beihilfe (§ 27 StGB)
Versuch der Beteiligung (§ 30 StGB)
Einen fahrlässigen Versuch gibt es nicht. Das heißt, dass etwa der Versuch einer fahrlässigen Körperverletzung nicht strafbar ist. Das liegt daran, dass der Täter hinsichtlich des Taterfolgs Tatentschluss, also Vorsatz, aufweisen muss. Wer die Gesundheitsschädigung (§ 223 I Alt. 2 StGB) herbeiführen will, kann sie nicht gleichzeitig „nur“ fahrlässig herbeiführen „wollen“. Besonderheiten ergeben sich deshalb z. B. bei der Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination in Form der Erfolgsqualifikationen. Bei der versuchten Erfolgsqualifikation (die schwere Folge bleibt aus) muss der Täter hinsichtlich der schweren Folge Vorsatz haben, obwohl bei einer vollendeten Erfolgsqualifikation auch Fahrlässigkeit (§ 18 StGB) genügt. Beim erfolgsqualifizierten Versuch (das Grunddelikt bleibt im Versuch stecken, die schwere Folge tritt ein) genügt dagegen auch hinsichtlich der schweren Folge Fahrlässigkeit.
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II. Vorprüfung
Zu Beginn jeder Versuchsprüfung steht die Vorprüfung. Hier muss festgestellt werden, dass
die versuchte Tat durch den Täter nicht vollendet wurde und
der Versuch des einschlägigen Deliktes überhaupt strafbar ist.
1. Keine Vollendung
Zunächst muss also geprüft werden, ob die Tat nicht vollendet wurde. Grundsätzlich ist das immer dann der Fall, wenn die Prüfung eines Vorsatzdelikts am objektiven Tatbestand scheitert. Sollte der Täter die Tat vollendet haben, wird nur das vollendete Delikt geprüft, weil der Versuch als notwendiges Durchgangsstadium der Tat bei Vollendung immer vorliegt.
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Auf eine vorgeschaltete, getrennte Prüfung des vollendeten Vorsatzdelikts kann immer dann verzichtet werden, wenn der Erfolg bei Begehung eines vorsätzlichen Erfolgsdelikts offensichtlich nicht eingetreten ist. Die fehlende Vollendung kann dann kurz in der Vorprüfung festgestellt werden.
T will O töten (§ 212 I StGB), indem er ihn mit einem Seil zu Tode stranguliert. T stranguliert den O bis zur Bewusstlosigkeit, hält O aber für tot und lässt von ihm ab. O überlebt mit Verletzungen am Hals.
Eine vorgeschaltete, getrennte Prüfung sollte aber immer dann erfolgen, wenn sich Probleme im objektiven Tatbestand ergeben. Beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt sollte etwa im Falle der überholenden Kausalität das vollendete Erfolgsdelikt vorab getrennt geprüft werden.
T1 und T2 wollen unabhängig voneinander den O töten. T1 vergiftet den Kaffee des O mit einer tödlichen Menge Gift. Noch bevor das Gift seine Wirkung entfalten kann, lauert T2 dem O auf und tötet ihn mit einer Axt.
In diesem Beispiel ist der Erfolg nicht durch T1 eingetreten, weil T2 die ursprüngliche Ursachenkette des T1 komplett beseitigt und durch sein alleiniges Wirken eine neue Ursachenkette eröffnet, die zum Tod des O führt. Dennoch sollte auch hinsichtlich des T1 zunächst das vorsätzliche Erfolgsdelikt (§ 212 I StGB) geprüft und dort das Problem der überholenden Kausalität behandelt werden. Eine Behandlung des Themas in der Vorprüfung wird aufgrund der Komplexität der Prüfung nicht empfohlen.
In einigen Fällen kann auch der Versuch eines reinen Tätigkeitsdelikts strafbar sein, etwa beim Meineid (§ 154 StGB). Die fehlende Vollendung ist dann nicht am Ausbleiben eines Taterfolgs zu messen, sondern daran, ob die tatbestandliche Handlung verwirklicht wurde oder nicht. Davon zu unterscheiden sind abstrakte Gefährdungsdelikte, die einen Taterfolg voraussetzen, wie die schwere Brandstiftung (§ 306a I Nr. 1 StGB). Bei ihnen ist die fehlende Vollendung nicht am Ausbleiben einer konkreten Gefahr zu messen, sondern daran, ob der im Tatbestand beschriebene Erfolg am Tatobjekt eingetreten ist.
T will das Haus des O in Brand setzen, geht aber davon aus, O sei im Urlaub. Er wirft einen Molotowcocktail in das Schlafzimmer des O. Das Bett des O fängt Feuer, der Brand kann aber von der Feuerwehr gelöscht werden, bevor wesentliche Bestandteile des Hauses in Brand geraten. Das Haus bleibt in allen Räumen bewohnbar.
In diesem Beispiel ist das Haus weder „in Brand gesetzt“, weil das Feuer nicht auf wesentliche Bestandteile des Hauses übergegriffen hat, noch „durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört“, weil es weder insgesamt noch in einzelnen Räumen für eine nicht nur unbeträchtliche Zeit unbewohnbar geworden ist. T ist daher nicht wegen vollendeter, sondern nur wegen versuchter schwerer Brandstiftung (§§ 306a I Nr. 1, 22, 23 I, 12 I StGB) strafbar.
2. Strafbarkeit des Versuchs
Der Versuch ist in den §§ 22–24 StGB geregelt, steht also systematisch im Allgemeinen Teil und gilt damit grundsätzlich für jedes Delikt. Zu beachten ist hier die unterschiedliche Zusammensetzung des Normzitats in Abhängigkeit von der Grundlage für die Versuchsstrafbarkeit.
Die Normen musst du genau und vollständig zitieren können. Der Obersatz, den der Prüfer zuerst liest, gibt den ersten Eindruck. Insbesondere im Strafrecht muss sich die Strafbarkeit daher genau aus den zitierten Normen ergeben, die vollständig in den Obersatz gehören.
a) Strafbarkeit aufgrund spezifischer Anordnung
Während § 22 StGB den Versuch allgemein definiert und in jede Normkette eingebaut werden muss, hängen die übrigen Normen davon ab, woraus sich die Strafbarkeit des Versuchs ergibt. Ordnet die Norm selbst die Versuchsstrafbarkeit an, werden der entsprechende Absatz der Norm und § 23 I StGB zitiert, weil § 23 I StGB bestimmt, dass der Versuch eines Vergehens nur strafbar ist, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.
Die Versuchsstrafbarkeit der Körperverletzung ergibt sich aus § 223 II StGB, sodass die einschlägige Normkette der versuchten Körperverletzung wie folgt lautet: §§ 223 I, II, 22, 23 I StGB.
b) Strafbarkeit aus dem Allgemeinen Teil
Wird die Strafbarkeit des Versuchs in der Norm nicht ausdrücklich angeordnet, kann sich die Strafbarkeit aus § 23 I StGB in Verbindung mit § 12 I StGB ergeben. § 23 I StGB schreibt vor, dass der Versuch eines Verbrechens immer strafbar ist. Was ein Verbrechen ist, bestimmt wiederum § 12 I StGB, sodass auch § 12 I StGB Einzug in die Normkette finden muss.
Was genau der Unterschied zwischen Verbrechen und Vergehen, zwischen Erfolgs- und Tätigkeitsdelikten sowie zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikten ist, kannst du im Grundlagenartikel nachlesen.
Die Versuchsstrafbarkeit des Totschlags ergibt sich nicht aus der konkreten Norm (§ 212 StGB) selbst, sondern nur im Zusammenhang mit den §§ 23 I, 12 I StGB, weil der Totschlag als Verbrechen einzustufen ist (Mindestmaß: nicht unter fünf Jahren Freiheitsstrafe). Die Normkette des versuchten Totschlags lautet also: §§ 212 I, 22, 23 I, 12 I StGB.
c) Sonderfall: Versuchsstrafbarkeit der Regelbeispiele
Zu beachten ist auch, dass der Versuch nur dann als eigenständige Straftat möglich ist, wenn es sich um einen Tatbestand handelt. Weil Regelbeispiele keine Tatbestände, sondern Strafzumessungsregeln sind, kann ein nur „versuchtes“ Regelbeispiel nach der herrschenden Literatur grundsätzlich keine Indizwirkung entfalten. Wegen der Ähnlichkeit zu einem Tatbestand nimmt die Rechtsprechung aber an, dass auch ein „versuchtes“ Regelbeispiel einen besonders schweren Fall begründen kann. Mit den Regelbeispielen beschäftigt sich ein eigener Artikel.
d) Strafbarkeit des untauglichen Versuchs
Fraglich ist ferner, ob ein Versuch bestraft werden kann, der objektiv gar nicht zum Erfolg führen konnte. Hierbei handelt es sich um einen sogenannten umgekehrten Tatbestandsirrtum, der zulasten des Täters wirken kann.
Ein untauglicher Versuch liegt vor, wenn die Ausführung des Tatentschlusses – also die Umsetzung der Tat nach der Vorstellung des Täters – entgegen seiner Vorstellung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht zur Verwirklichung des Unrechtstatbestandes führen kann.
Von einem untauglichen Versuch spricht man also immer dann, wenn der Taterfolg durch die Tat in ihrer konkret vorgestellten Form tatsächlich gar nicht eintreten kann. Dazu werden verschiedene Fallgruppen gebildet:
untaugliches Tatobjekt
T schießt auf den vermeintlich schlafenden O. O war aber bereits Stunden vorher an einem Schlaganfall gestorben.
untaugliches Tatmittel
T will O vergiften. Der vom Apotheker A besorgte Medikamentencocktail kann aber entgegen der Vorstellung des T nicht zum Tod führen.
untaugliches Tatsubjekt
T lässt sich in Unkenntnis der Nichtigkeit seiner Beamtenernennung vom Bauherrn B Schmiergeld dafür zahlen, dass er ihm eine Baugenehmigung erteilt.
untauglicher Versuch aus grobem Unverstand
Hobbyterrorist T will das Passagierflugzeug, das ihm jede Nacht den Schlaf raubt, mit seinem Luftgewehr zum Absturz bringen.
untauglicher abergläubischer Versuch (nicht strafbar)
Hobby-Satanist T will seinen verhassten Chef O tot sehen. Er beschwört eines Abends den Teufel und verkauft seine Seele für den Tod des O. O stirbt am nächsten Tag an einem Herzinfarkt.
Dass auch der untaugliche Versuch ein Versuch ist, folgt aus § 22 StGB, der auf die Vorstellung des Täters abstellt. Seine Strafbarkeit bestätigt ein Erst-recht-Schluss aus § 23 III StGB: Wenn schon der untaugliche Versuch aus grobem Unverstand strafbar ist, muss es der „normale“ untaugliche Versuch erst recht sein.
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Für die Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt siehe den Artikel zu den Irrtümern.
III. Tatentschluss
Im Tatentschluss sind alle objektiven Tatbestandsmerkmale aus Tätersicht zu prüfen. Der Tatentschluss muss den Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale umfassen sowie deliktsspezifische subjektive Merkmale. Der Tatentschluss muss zum Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens vorliegen.
Tatentschluss ist der auf die Verwirklichung aller objektiven Tatbestandsmerkmale gerichtete Vorsatz nebst den sonstigen subjektiven Tatbestandsmerkmalen. Er bildet den subjektiven Tatbestand des Versuchs und knüpft an die Vorstellung des Täters von der Tat an (§ 22 StGB).
Für das modulare Arbeiten bedeutet das, dass der Tatentschluss klar gegliedert werden muss. Alle Module und Prüfungspunkte müssen aus Tätersicht dargestellt werden. Besonders wichtig wird dies, wenn etwa Unterlassungsdelikt und Versuch kombiniert werden. Hier muss das Modul Unterlassungsdelikt in den Tatentschluss Einzug finden.
Auch wenn kein tatbestandlicher Erfolg eingetreten ist, spielt die Kausalität eine Rolle, und zwar im Tatentschluss. Der Täter muss auch Tatentschluss hinsichtlich der Kausalität und objektiven Zurechnung aufweisen. Er muss sich also vorstellen, den gewollten tatbestandlichen Erfolg kausal und objektiv zurechenbar herbeizuführen. Der Tatentschluss beinhaltet also in objektiver Hinsicht das Modul „Schema vorsätzliches Erfolgsdelikt“. Die Prüfung der Kausalität und objektiven Zurechnung entfällt aber bei der Prüfung eines versuchten Tätigkeitsdelikts, weil dessen Tatbestand keinen Erfolg voraussetzt.
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IV. Unmittelbares Ansetzen
Das unmittelbare Ansetzen wird als objektiver Tatbestand des Versuchs qualifiziert. Das liegt daran, dass der Wortlaut von § 22 StGB voraussetzt, dass der Täter „unmittelbar“ zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt hat. Die Unmittelbarkeit wird dabei objektiv bewertet, allerdings auf der Grundlage der Vorstellung des Täters von der Tat. Wie genau die Unmittelbarkeit jedoch zu bestimmen ist, wird unterschiedlich beurteilt.
Konkretisierung der Unmittelbarkeit beim unmittelbaren Ansetzen (§ 22 StGB)
Umstritten ist, anhand welchen Maßstabs die Unmittelbarkeit des Ansetzens im Sinne des § 22 StGB näher zu bestimmen ist. Im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten:
Gefährdungstheorie: Die Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn nach dem Tatplan eine Situation vorliegt, in der das betroffene Rechtsgut aus Tätersicht konkret gefährdet ist.
Sphärentheorie: Unmittelbarkeit liegt vor, wenn eine räumlich-zeitliche Nähe gegeben ist, durch die der Täter in die Opfersphäre eindringt; einer konkreten Gefährdung bedarf es nicht.
Zwischenakttheorie: Die Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn nach dem Tatplan keine wesentlichen Zwischenakte mehr auf dem Weg zur Tatverwirklichung liegen.
Ergebnis: Rechtsprechung und herrschende Lehre kombinieren die genannten Gesichtspunkte: Ein unmittelbares Ansetzen liegt vor, wenn der Täter nach seinem Tatplan subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschreitet und Handlungen vornimmt, die ohne wesentliche Zwischenschritte unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden und das geschützte Rechtsgut nach seiner Vorstellung bereits konkret gefährden.
Dieser Meinungsstreit muss in der Falllösung nicht mehr so differenziert dargelegt werden. Oftmals genügt die „Kombinationsformel“ der Rechtsprechung, die alle Theorien miteinander vereinigt.
Nach der Kombinationsformel ist das Versuchsstadium erreicht, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „Jetzt geht es los“ überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, sodass sein Tun ohne wesentliche Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung übergeht und das geschützte Rechtsgut nach seiner Vorstellung bereits konkret gefährdet ist.
V. Rücktritt
Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig von der Tat zurücktritt (§ 24 StGB). Die Prüfung des Rücktritts gehört zu jeder Versuchsprüfung. Der Rücktritt wird in einem eigenen Artikel behandelt.