Dieser Artikel beschäftigt sich mit der rechtfertigenden Einwilligung, die im Strafrecht eine zentrale Rolle spielt, wenn es um die Rechtfertigung von Eingriffen in Individualrechtsgüter geht. Anders als bei der Notwehr oder dem rechtfertigenden Notstand wird hier nicht durch eine Zwangslage oder eine Gefahrensituation gerechtfertigt, sondern durch die bewusste Zustimmung des Rechtsgutsträgers. Die rechtfertigende Einwilligung basiert auf dem Grundsatz der Privatautonomie. Dieser Grundsatz leitet sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäß Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes ab und betont das Recht des Einzelnen, eigenverantwortlich über seine Rechtsgüter zu verfügen. Der Inhaber eines disponiblen (= verfügbaren) Rechtsguts kann in eine Verletzung dieses Rechtsguts einwilligen, sofern die Einwilligung wirksam und im Falle des Rechtsguts der körperlichen Integrität nicht sittenwidrig ist. Dabei kommt der Einwilligung insbesondere bei Delikten wie Körperverletzung (§ 223 StGB) oder Sachbeschädigung (§ 303 StGB) Bedeutung zu.
Der Tatbestand der rechtfertigenden Einwilligung ist gesetzlich nicht geregelt, wird jedoch im Gesetz vorausgesetzt (siehe § 228 StGB), womit ihr eine hohe Examensrelevanz zukommt. Aufgrund inhaltlicher Überschneidungen wird empfohlen, den Artikel zur mutmaßlichen Einwilligung im Anschluss zu bearbeiten.
I. Prüfungsstandort
Die rechtfertigende Einwilligung wird, wie alle Rechtfertigungsgründe, im Prüfungspunkt der Rechtswidrigkeit der Tat geprüft. Das Modul „Schema rechtfertigende Einwilligung“ ist dabei vollständig in die Prüfung des Delikts eingebunden. Kommt die rechtfertigende Einwilligung für mehrere zeitgleich begangene Delikte in Betracht, kann regelmäßig nicht pauschal auf eine einmalige Prüfung verwiesen werden, da die Rechtfertigung für jede einzelne Beeinträchtigung eines Rechtsguts gesondert geprüft werden muss. Das Schema der rechtfertigenden Einwilligung besteht aus den objektiven Rechtfertigungselementen der Einwilligungserklärung und dessen Wirksamkeit sowie dem subjektiven Rechtfertigungselement.
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Was wir mit “modularem Arbeiten” meinen, kannst du dir hier durchlesen.
II. Abgrenzung Einwilligung und Einverständnis
Zunächst gilt es, sich einen Überblick darüber zu verschaffen, wann eine Zustimmung des Betroffenen tatsächlich rechtfertigend und wann sie schon tatbestandsausschließend wirkt. Das tatbestandsausschließende Einverständnis und die rechtfertigende Einwilligung unterscheiden sich in ihrer Funktion und ihrer rechtlichen Wirkung. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis führt dazu, dass der Tatbestand einer Straftat gar nicht erst erfüllt wird. Es fehlt bereits die tatbestandliche Rechtsgutsverletzung, sodass eine weitere Prüfung entfällt.
Die rechtfertigende Einwilligung hingegen setzt voraus, dass der Tatbestand bereits erfüllt ist, die Rechtswidrigkeit jedoch durch die Einwilligung des Verletzten entfällt, die Rechtsgutsverletzung also gerechtfertigt ist.
1. Das tatbestandsausschließende Einverständnis
Die Zustimmung des Betroffenen wirkt immer dann auf Tatbestandsebene, wenn der objektive Tatbestand schon nur gegen oder ohne den Willen des Opfers erfüllt werden kann. Relevant wird die Zustimmung des Opfers folglich bei Delikten, die die Willensfreiheit des Opfers schützen, sowie bei Eigentumsdelikten.
Beispiel
Delikte, die eine fehlende Zustimmung voraussetzen (Einverständnis):
Hausfriedensbruch, § 123 I StGB: “(…) ohne Befugnis (…)”
Durch eine Zustimmung zum Betreten oder Verweilen ist der Täter befugt, der Tatbestand kann nicht erfüllt werden.
Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs, § 248b StGB: “(…) gegen den Willen des Berechtigten (…)”
Durch eine Zustimmung zum Gebrauch handelt der Täter nicht gegen den Willen des Opfers, der Tatbestand kann nicht erfüllt werden.
Freiheitsberaubung, § 239 StGB: “Wer einen Menschen (…) der Freiheit beraubt (…)”
Durch eine Zustimmung, kann der Täter das Opfer nicht mehr der Freiheit berauben, der Tatbestand kann nicht erfüllt werden.
Diebstahl, § 242 StGB: “(…) wegnimmt (…)”
Durch eine Zustimmung kann der Täter die Wegnahme nicht mehr erfüllen (Wegnahme = Bruch fremden Gewahrsams = gegen oder ohne Willen des früheren Gewahrsamsinhabers)
Eine rechtfertigende Einwilligung kommt mithin nur in Betracht, wenn der objektive Tatbestand einer Norm die fehlende Zustimmung nicht voraussetzt.
2. Prüfungsschema Einverständnis
Das Prüfungsschema des tatbestandsausschließenden Einverständnisses ist wegen seiner tatsächlichen Art wesentlich kürzer als das der rechtfertigenden Einwilligung.
a) Einverständnisfähigkeit
Die Einverständnisfähigkeit erfordert zunächst ähnlich der Einwilligungsfähigkeit die Dispositionsbefugnis des Einverständnisgebers über das betroffene Rechtsgut. Im Falle der Freiheitsberaubung also die Zustimmung zum Einsperren desjenigen, dessen Rechtsgut Fortbewegungsfreiheit (Art. 2 II 2 GG, Freiheit der Person) durch den Einschluss verletzt würde.
Im Unterschied zur rechtfertigenden Einwilligung bedarf es bei der Einwilligungsfähigkeit aber keiner besonderen Einsichtsfähigkeit. Vielmehr ist eine natürliche Willensfähigkeit ausreichend.
Definition
Die natürliche Willensfähigkeit ist die Fähigkeit einer Person, im konkreten Moment überhaupt einen freien, tatsächlichen Willensentschluss zu fassen.
Es handelt sich dabei um eine tatsächliche und keine rechtliche Bewertung. Die Person muss in der Lage sein, die Situation grob zu erfassen und ihren Willen ohne wesentliche Beeinträchtigung durch äußere oder innere Umstände (z. B. Bewusstlosigkeit) zu bilden.
b) Tatsächliches Vorliegen des Einverständnisses
Weiterhin muss auch ein den Tatbestand ausschließender tatsächlicher Wille vorliegen. Dieser muss freiwillig gebildet worden sein, also ohne Zwang.
aa) Keine Kundgabe nach außen
Anders als die rechtfertigende Einwilligung muss das Einverständnis nicht nach außen hin bekundet worden sein. Es muss folglich keine ausdrückliche oder konkludente Erklärung durch schlüssiges Verhalten vorliegen; es genügt ein lediglich innerlich vorliegender Wille.
Merke
Daraus folgt, dass das Einverständnis dem Täter nicht bekannt sein muss.
bb) Keine Willensmangelfreiheit
Im Unterschied zur rechtfertigenden Einwilligung muss das Einverständnis darüber hinaus auch nicht frei von Willensmängeln sein. Insofern der Wille freiwillig gebildet wurde (ohne Zwang) liegt eine tatsächliche Zustimmung vor. Das bedeutet, dass ein Einverständnis des Opfers, das auf Täuschung beruht, trotzdem tatbestandsausschließend wirkt.
Beispiel
Der autolose A verspürt extreme Lust auf einen Roadtrip quer durch Deutschland. Er fragt seinen im Urlaub befindlichen Nachbarn N, der sich vor Kurzem einen neuen Audi RS6 gegönnt hat, ob er sich das Auto kurz leihen könne. A täuscht den N, indem er ihm vorspielt, es handele sich um einen Notfall: Eine schwangere alte Schulfreundin sei zu Besuch und bekäme nun Wehen und müsse schnell ins Krankenhaus. Ob der Notsituation willigt der N in den Gebrauch seines Wagens ein. A gönnt sich seinen wohlverdienten Roadtrip mit dem nigelnagelneuen Audi RS6.
Im obigen Beispiel ist A nicht wegen § 248b I Alt. 1 StGB strafbar, da er den Wagen nicht gegen den Willen des N gebrauchte. Es spielt keine Rolle, ob der tatsächlich vorliegende Wille des A auf einer Täuschung basierte.
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Wenn das Einverständnis aufgrund einer Täuschung erteilt wurde, kann wegen der Täuschungshandlung aber immer noch ein Betrug gemäß § 263 I StGB vorliegen, wenn ein Vermögensschaden feststellbar ist.
c) Zeitpunkt des Einverständnisses
Das Einverständnis muss bei Vornahme der Tathandlung des Täters vorliegen. Dabei spielt es keine Rolle, ob es vorher ausdrücklich erteilt wurde oder ob nur ein innerliches Einverständnis genau im Zeitpunkt der Vornahme der Tathandlung vorliegt.
Merke
Insofern der Täter fälschlicherweise von einem Einverständnis des Berechtigten ausgeht, unterliegt der Täter einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum, da das Einverständnis wie aufgezeigt Bestandteil des objektiven Tatbestands ist.
III. Die rechtfertigende Einwilligung: Disponibilität des betroffenen Rechtsguts
Der erste Prüfungspunkt im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung wird häufig auch als „Rechtliche Zulässigkeit der Einwilligung“ umschrieben. Das liegt daran, dass eine Einwilligung nur dann rechtfertigende Wirkung entfalten kann, wenn sich das betroffene Rechtsgut überhaupt der Disposition des Einwilligenden unterstellt. Hierbei wird zwischen verfügbaren und unverfügbaren Rechtsgütern unterschieden.
Verfügbar sind in der Regel Individualrechtsgüter wie das Eigentum oder die körperliche Unversehrtheit. Dagegen sind Rechtsgüter wie das Leben oder Rechtsgüter der Allgemeinheit nach h.M. unverfügbar, sodass eine Einwilligung in deren Verletzung keine rechtfertigende Wirkung entfaltet.
Beispiel
Beispiel für nicht disponible Rechtsgüter sind:
Rechtsgut Leben: Auch in die eigene Tötung durch aktive und gezielte Lebensverkürzung kann nicht eingewilligt werden (Vergleich zu § 216 StGB)
Rechtsgut der Allgemeinheit: Funktionsfähigkeit der Rechtspflege (etwa keine Einwilligung in die Falschaussage nach § 153 StGB, auch wenn der durch die Falschaussage Belastete seine Zustimmung erteilt)
Rechtsgut der Allgemeinheit: Vertrauen in den Rechtsverkehr (etwa keine Einwilligung in eine Urkundenfälschung nach § 267 StGB, auch wenn der vorgetäuschte Aussteller der Urkunde seine Zustimmung erteilt)
Rechtsgut der Allgemeinheit: Sicherheit der Allgemeinheit (keine Einwilligung in schwere Brandstiftung nach § 306a I StGB)
Die rechtliche Zulässigkeit ist somit eine wertende Entscheidung des Gesetzgebers, die den Schutz bestimmter Rechtsgüter über die private Dispositionsfreiheit des Einzelnen stellt.
Die Frage, ob eine Strafnorm dem Schutz eines disponiblen Rechtsguts gilt, ist teilweise schwer zu erkennen und muss daher sehr differenziert betrachtet werden:
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Während in die schwere oder gemeingefährliche Brandstiftung nach § 306a Abs. 1 StGB grundsätzlich nicht eingewilligt werden kann, da es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, kann in die einfache Brandstiftung gemäß § 306 StGB nach herrschender Meinung sehr wohl eingewilligt werden. Diese Vorschrift dient maßgeblich dem Schutz des Eigentums und nicht primär dem Schutz der Allgemeinheit. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss des Wortlauts „fremde“ in § 306 I StGB: Wenn der Eigentümer sein eigenes Gebäude straffrei in Brand setzen darf, ist es konsequent, dass er auch in die Inbrandsetzung durch einen anderen einwilligen kann.
Auch im Rahmen der schweren Brandstiftung nach § 306a StGB ist eine Differenzierung erforderlich. § 306a Abs. 2 StGB stellt ein konkretes Gefährdungsdelikt dar, das den Schutz vor einer Gesundheitsschädigung durch Brandlegung bezweckt. Da die Opfer einer konkreten Gesundheitsgefährdung individualisierbar sind und sein müssen, können sie in die konkrete Gesundheitsgefahr rechtfertigend einwilligen. Eine Strafbarkeit wegen des konkreten Gefährdungsdelikts nach § 306a Abs. 2 StGB entfällt daher bei wirksamer Einwilligung. Eine Strafbarkeit wegen des abstrakten Gefährdungsdelikts nach § 306a Abs. 1 StGB bleibt jedoch bestehen.
IV. Einwilligungserklärung
Die Einwilligungserklärung ist die grundlegende Voraussetzung für eine rechtfertigende Einwilligung. Ohne eine Einwilligungserklärung kann es sich nur noch um eine mutmaßliche Einwilligung handeln, die eine Erklärung gerade nicht voraussetzt. Die Einwilligungserklärung muss von einem zur Disposition Berechtigten durch Kundgabe nach außen, zum Zeitpunkt der Vornahme der rechtsgutsverletzenden Tathandlung vorliegen.
1. Dispositionsberechtigung (oder Verfügungsbefugnis)
Der Erklärende muss dispositionsberechtigt sein. Dispositionsberechtigung meint, dass derjenige, der die Zustimmung erklärt, dazu berechtigt sein muss, über das betroffene Rechtsgut zu verfügen. In der Regel ist dies der Träger des verletzten Rechtsguts selbst. Eine Ausnahme besteht bei minderjährigen oder geschäftsunfähigen Personen, bei denen ein gesetzlicher Vertreter die Disposition vornehmen kann. Typisches Beispiel ist das Kleinkind, dessen Mutter in einen ärztlichen Heileingriff einwilligt (z. B. Impfung).
Merke
Im Zweifel ist es hier notwendig, eine zivilrechtliche Stellvertretung zu prüfen, in der man untersucht, ob der Stellvertreter auch bezüglich des Eingriffs in das Rechtsgut Vertretungsmacht besitzt, also verfügungsbefugt ist. So geht etwa die Verfügungsbefugnis über die körperliche Unversehrtheit des Kindes bei medizinischen Heileingriffen auf die Eltern nach §§ 1626, 1629 BGB über. Gleiches gilt für den Vormund, § 1793 BGB oder den Betreuer, §§ 1896 ff. BGB.
2. Kundgabe nach außen
Umstritten ist die Frage, ob die Einwilligungserklärung tatsächlich nach außen treten muss oder im Gleichlauf zur Einverständniserklärung nur ein innerlich gebildeter Wille ausreichend ist.
Problem
Ist eine Kundgabe nach außen im Rahmen der Einwilligungserklärung erforderlich?
Die Willenserklärungstheorie (h.M.) verlangt, dass die Einwilligung nach außen kundgegeben wird. Hierbei muss die Einwilligungserklärung entweder eindeutig ausdrücklich oder eindeutig konkludent durch schlüssiges Verhalten erfolgen.
Die Willensrichtungstheorie lässt hingegen genügen, wenn der Dispositionsbefugte seinen zustimmenden Willen nur rein innerlich gebildet hat.
Stellungnahme Es ist der herrschenden Meinung zu folgen. Ein rein innerlich gebildeter Wille, der nicht nach außen tritt, wird der rechtlichen Bedeutung der Einwilligung nicht gerecht. Darüber hinaus unterläuft die Willensrichtungstheorie die Anforderungen zur mutmaßlichen Einwilligung; eine Abgrenzung kann zumindest im entscheidenden Zeitpunkt der Vornahme der Tathandlung nicht mehr vorgenommen werden.
Ferner muss der Kundgabe nach außen zu entnehmen sein, dass der Einwilligende nicht nur in die Tathandlung, sondern auch in den Taterfolg einwilligt.
3. Zeitpunkt der Kundgabe
Der Zeitpunkt der Kundgabe ist im Strafrecht, anders als im Zivilrecht, von entscheidender Bedeutung. Die Einwilligungserklärung durch Kundgabe nach außen muss vor der Tat erteilt worden sein und zur Tatzeit noch fortbestehen. Aufgrund des Simultanitätsprinzips im Strafrecht ist eine nachträgliche Zustimmung, wie etwa die Genehmigung nach § 184 BGB, unbeachtlich!
Definition
Das Simultanitätsprinzip besagt, dass alle materiellen Strafbarkeitsvoraussetzungen mit Ausnahme des Deliktserfolgs auf denselben Zeitpunkt bezogen und in diesem Moment erfüllt sein müssen.
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Das Simultanitätsprinzip hat auch beim Vorsatz entscheidende Bedeutung, sodass ein dolus subsequences und ein dolus antecedens unbeachtlich sind. Was genau diese Vorsatzarten sind, kannst du dir hier durchlesen.
V. Wirksamkeit
Regelmäßig bildet der Prüfungspunkt der Wirksamkeit den Schwerpunkt der Einwilligungsprüfung. Hier muss untersucht werden, ob der Einwilligungserklärende (= Verfügungsbefugter) überhaupt einwilligungsfähig war und keinen Willensmängeln unterlag. Darüber hinaus muss geprüft werden, ob die Einwilligung eventuell an einer Sittenwidrigkeit im Sinne des § 228 StGB scheitert.
1. Einwilligungsfähigkeit
Die Einwilligungsfähigkeit geht in ihren Anforderungen weit über die Anforderungen der Einverständnisfähigkeit hinaus. Die Einwilligungsfähigkeit wird regelmäßig nach der Urteils- und Einsichtsfähigkeit bestimmt, nur in Ausnahmefällen kommen spezialgesetzlich festgelegte Altersgrenzen in Betracht.
a) Urteils- und Einsichtsfähigkeit
Definition
Der Rechtsgutsträger ist einwilligungsfähig, wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Reife imstande ist, die Bedeutung und Tragweite des gegen ihn gerichteten Eingriffs und des Verzichts auf den Schutz des Rechtsguts zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen.
Die Frage der natürlichen Einsichts- und Urteilsfähigkeit darf keinesfalls mit den Regeln zur Geschäftsfähigkeit gleichgesetzt werden. Es kommt regelmäßig vor, dass auch minderjährige Jugendliche eine solche Urteilsfähigkeit besitzen, dass sie in höchstpersönliche Rechtsgüter einwilligen können. Das kann zu dem Ergebnis führen, dass hinreichend urteilsfähige Kinder eigenständige Entscheidungen treffen und die Entscheidungen der gesetzlichen Vertreter überlagern können. Allerdings ist regelmäßig eine Abwägung zwischen elterlichem Sorgerecht und Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen erforderlich.
Beispiel
Der 15-jährige J ist anders als seine Eltern interessiert in Wissenschaft und Forschung und verfügt für sein Alter über umfangreiches Wissen. J möchte sich impfen lassen, weil er die potenzielle Bedeutung für seine Gesundheit erkennt. Seine Eltern sind streng religiös und verbieten ihm eine Impfung. Arzt A weiß um die Einstellung der Eltern, impft den J aber auf sein Verlangen hin trotzdem. Strafbarkeit des A nach §§ 223 I, 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB?
Im obigen Beispiel deuten J’s Kenntnisse und sein Interesse an Wissenschaft auf eine fortgeschrittene Einsichtsfähigkeit hin. Ebenso handelt es sich bei einer Impfung um einen relativ geringfügigen medizinischen Eingriff, was die Schwelle für die erforderliche Einsichtsfähigkeit senkt. Ferner nähert sich der J mit seinen 15 Jahren der Volljährigkeit, was seine Einsichtsfähigkeit wahrscheinlicher macht. Die Eltern des J hingegen missbilligen eine Impfung nur aus eigenen religiösen, nicht aus medizinischen Gründen. In der Gesamtbetrachtung konnte J wirksam seine Einwilligung in die gefährliche Körperverletzung des Arztes erteilen. A ist straffrei.
b) Mindestaltersgrenzen
In seltenen Fällen können auch Mindestaltersgrenzen für die Einwilligung bestehen. Diese sind aber von geringer Bedeutung.
Beispiel
Beispiele für Mindestaltersgrenzen durch Sonderregelungen sind:
§ 2 I Nr. 3 KastrG: Einwilligung zur Kastration erst mit Vollendung des 25. Lebensjahres
§ 8 I Nr. 1a TPG: Einwilligung zur Organtransplantation erst mit Erreichung der Volljährigkeit
2. Keine Willensmängel
In Abgrenzung zum tatbestandsausschließenden Einverständnis darf die rechtfertigende Einwilligung nicht auf Willensmängel des Rechtsgutsträgers zurückzuführen sein. Die Einwilligung muss ernstlich und willensmangelfrei erfolgen. Frei von Willensmängeln ist die Einwilligung, wenn keine wesentlichen Willensmängel vorliegen.
a) Willensmangel durch Drohung und Gewalt
Von einem wesentlichen Willensmangel ist in der Regel auszugehen, wenn die Einwilligung durch eine Drohung oder durch Gewalt herbeigeführt wurde (= Nötigung § 240 StGB). Hier kann die Einwilligung nie wirksam erteilt worden sein.
b) Willensmangel durch täuschungsbedingten Irrtum
Basiert die Einwilligung auf einem täuschungsbedingten Irrtum, gestaltete sich die Einordnung schwieriger. Es ist umstritten, ob an den Irrtum bestimmte Anforderungen zu stellen sind, oder jeder Irrtum zur Unwirksamkeit führt.
Problem
Rechtsgutsbezogenheit des Irrtums
Nach einer sehr restriktiven Ansicht (Mindermeinung) führen nur solche Irrtümer zur Unwirksamkeit wegen eines beachtlichen Willensmangels, die eine direkte Rechtsgutsbezogenheit aufweisen. Der Einwilligende muss sich also unmittelbar über die Schwere des Eingriffs, Risiken oder dessen Umfang oder Art täuschen.
Nach einer weiten Ansicht (h.M.) führen grundsätzlich alle Irrtümer, also auch Fehlvorstellungen über Zweck des Eingriffs, Motive oder andere Begleitumstände zu einer Unwirksamkeit der Einwilligung.
Stellungnahme Es ist der herrschenden Meinung zu folgen. Angesichts des überragend wichtigen Autonomiegedankens, der der rechtfertigenden Einwilligung zugrunde liegt, kann eine Einwilligung, die etwa auf einer fehlerhaften Annahme einer erwarteten Gegenleistung beruht, nicht Ausdruck einer freien und selbstbestimmten Entscheidung sein.
Beispiel
B überredet den C ihm eine Niere zu spenden, indem er ihm sagt, er bekomme dafür 10.000 €. In Wahrheit verfügt B über kein nennenswertes Vermögen. C unterzieht sich einer Operation durch Arzt A, erhält aber keine Gegenleistung. Liegt ein wesentlicher Willensmangel des C vor oder ist B wegen wirksamer Einwilligung nicht nach §§ 223 I, 224 I Nr. 2 Alt. 2, 25 I Alt. 2 StGB strafbar (Mittelbare Täterschaft durch B, indem er den Vorsatzlosen A als Werkzeug nutzte)?
Nach der Mindermeinung wäre B straflos, weil sich der Irrtum lediglich auf die Gegenleistung - also die Motivation - des Eingriffs bezog. Hinsichtlich der Schwere, Art und Umfang des Eingriffs irrte der B nicht. Es liegt kein wesentlicher Willensmangelmangel vor.
Nach der herrschenden Meinung wäre B aus mittelbarer Täterschaft strafbar. C irrte täuschungsbedingt über die Motivation des Eingriffs, was die Grundlage der Entscheidung über die Vornahme des Eingriffs darstellt. Eine freie und selbstbestimmte Entscheidung über den Eingriff der Körperverletzung war dem C nicht mehr möglich. Ein wesentlicher Willensmangel liegt vor; die Einwilligung ist unwirksam.
c) Sonderfall: Willensmangel durch fehlerhafte ärztliche Aufklärung
Eine für Examensklausuren sehr relevante Fallgruppe stellt die umstrittene Fallgruppe der Willensmängel durch fehlende, unvollständige oder fehlerhafte ärztliche Aufklärung bei erfolgten ärztlichen Heilbehandlungen dar.
Beispiel
Patient P hat seit Langem starke Rückenschmerzen und geht zu Dr. A. Dieser diagnostiziert ihm einen Bandscheibenvorfall und empfiehlt eine Operation. Im Rahmen des Aufklärungsgesprächs vergisst Dr. A den P über relevantes Risiko (Lähmung des rechten Beins) der Operation aufzuklären. Während der Operation tritt diese Komplikation auf. Als P im Nachhinein hiervon erfährt, teilt er mit, es sei ihm gleichgültig. Er hätte sich wegen der starken Schmerzen trotz des relevanten Risikos einer Komplikation für eine OP entschieden. Strafbarkeit des Dr. A gemäß § 223 I, 226 I Nr. 2 Alt. 1 StGB wegen der erfolgten Körperverletzung?
Wendet man die zuvor dargestellten Grundsätze über die Wesentlichkeit des Willensmangels an, wäre die Einwilligung nach allen Ansichten unwirksam, da A direkt über das Ausmaß der möglichen Rechtsgutsverletzung infolge eines Irrtums über die Risiken irrte. A wäre strafbar wegen gefährlicher Körperverletzung.
Merke
Die Prüfung scheitert auch nicht an einem fehlenden Strafantrag, da § 226 StGB kein Antragsdelikt mehr ist (siehe § 230 I 1 StGB). Hier liegt eine schwere Körperverletzung vor, da der Patient ein wichtiges Körperglied (Bein) daernd nicht mehr gebrauchen kann!
Dieses Ergebnis widerspricht aber nach Ansicht des BGH einer Regelung des Zivilrechts: Der hypothetischen Einwilligung nach § 630h II 2 BGB. Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung wendet der BGH diese Rechtsfigur auch im Strafrecht mit rechtfertigender Wirkung an.
aa) Hypothetische Einwilligung
Die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung hat ihre Wurzeln im Zivilrecht. Ihr Sinn und Zweck bestehen darin, die steigenden Haftungsrisiken für Ärzte einzugrenzen, die sich aus den zunehmend umfangreichen Aufklärungspflichten ergeben. Im Arzthaftungsrecht des BGB findet sich in § 630h Abs. 2 eine spezifische Regelung zur Beweislast. Demnach obliegt es dem behandelnden Arzt nachzuweisen, dass er die Einwilligung des Patienten gemäß § 630d BGB eingeholt und ihn entsprechend § 630e BGB aufgeklärt hat.
Zitat
§ 630h Absatz 2 BGB:
Satz 1: “Der Behandelnde hat zu beweisen, dass er eine Einwilligung gemäß § 630d eingeholt und entsprechend den Anforderungen des § 630e aufgeklärt hat.”
Satz 2: “Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des § 630e, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte.”
Bei Mängeln in der Aufklärung kann der Arzt argumentieren, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zugestimmt hätte. In solchen Fällen werden die Aufklärungsmängel als unerheblich betrachtet.
Die Rechtsprechung hat dieses Konzept der hypothetischen Einwilligung in das Strafrecht übernommen, wo es als Rechtfertigungsgrund dient. Dadurch sollen auch im strafrechtlichen Kontext die Risiken für Ärzte begrenzt werden, die aus den sich stetig erweiternden Aufklärungspflichten entstehen.
Merke
Die hypothetische Einwilligung ist nicht mit der mutmaßlichen Einwilligung zu verwechseln! Während die mutmaßliche Einwilligung den Zweck verfolgt, eine fehlende Einwilligungserklärung des Rechtsgutsträgers in seinem Interesse zu überwinden, muss bei der hypothetischen Einwilligung eine Einwilligungserklärung vorliegen. Durch die hypothetische Einwilligung wird lediglich die Wirksamkeit der Einwilligung sichergestellt, wenn der Patient im Nachhinein von der fehlerhaften Aufklärung erfährt, dem Eingriff aber trotzdem zugestimmt hätte.
Allerdings ist umstritten, ob die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht rechtfertigende Wirkung entfalten kann.
Problem
Hypothetische Einwilligung als Rechtfertigungsgrund
Eine Ansicht will die Anwendung der hypothetischen Einwilligung im Strafrecht nicht zulassen. Das nachträgliche Heilen eines Willensmangels durch Fiktion eines mangelfreien Willens verstoße gegen das Simultanitätsprinzip im Strafrecht. Die Einwilligung müsse willensmangelfrei bei Vornahme der Tathandlung bestehen. Darüber hinaus lade man den Arzt geradezu ein, eine Aufklärung zu unterlassen, um sich danach auf die hypothetische Einwilligung des medizinischen Laien zu stützen.
Eine andere Ansicht zieht einen Vergleich zum Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei Fahrlässigkeitsdelikten und lässt die objektive Zurechnung scheitern. Bei dem Verhalten des Arztes handele es sich um ein hypothetisch rechtmäßiges Alternativverhalten, sodass sich seine Tathandlung nicht im Taterfolg realisiere.
Die herrschende Literatur und Rechtsprechung wendet die hypothetische Einwilligung als Rechtfertigungsgrund an. In der Praxis sei es unverzichtbar, eine Möglichkeit zu schaffen, durch welche ein aus medizinischer Sicht gebotener und letztlich von der hypothetischen Zustimmung des Patienten getragener Eingriff gerechtfertigt wird.
Stellungnahme
Die erste Ansicht ist abzulehnen. Ein den Täter belastender Verstoß gegen das Simultanitätsprinzip ist abzulehnen. Vielmehr wird es auch dem Interesse des Patienten gerecht, wenn klar nachgewiesen werden kann, dass er dem Eingriff auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zugestimmt hätte.
Auch die zweite Ansicht ist abzulehnen. Der Vergleich zum rechtmäßigen Alternativverhalten kann nicht überzeugen, da die Situation bei der hypothetischen Einwilligung komplexer ist als bei typischen Fällen des rechtmäßigen Alternativverhaltens (Zeitpunkt und Umfang der tatsächlich vorliegenden nachträglichen Zustimmung).
Vielmehr kann die herrschende Meinung überzeugen. Das Prinzip der Einheitlichkeit der Rechtsordnung spricht dafür, dass ein Verhalten, das zivilrechtlich keine Haftung begründet, auch strafrechtlich nicht sanktioniert werden sollte. Zudem ermöglicht die hypothetische Einwilligung eine angemessene Berücksichtigung der Realitäten des medizinischen Alltags und verhindert eine übermäßige Kriminalisierung ärztlichen Handelns durch ausufernde Aufklärungspflichten.
Unerheblich ist, ob man die hypothetische Einwilligung als eigene Rechtsfigur und damit eigenständigen Rechtfertigungsgrund ansieht oder als Rückausnahme zu den Willensmängeln.
Für das obige Beispiel des Dr. A bedeutet das, dass Straffreiheit durch Rechtfertigung nur bei Folgen der herrschenden Meinung in Betracht kommt.
3. Kein Sittenverstoß, § 228 StGB
§ 228 StGB sieht zuletzt noch eine Rückausnahme zu einer erklärten und ansonsten wirksamen Einwilligung vor: den Sittenverstoß.
Zitat
§ 228 StGB:
“Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.”
§ 228 StGB gilt nach seinem Wortlaut jedoch nur bei Eingriffen in die körperliche Integrität. Der Begriff des Sittenverstoßes ist nicht vollständig gleichzusetzen mit der Definition der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB. Es kann sich jedoch daran orientiert werden, wobei dem Umstand Rechnung getragen werden muss, dass § 228 StGB nur für die Körperverletzungsdelikte gilt.
Es muss abgewogen werden, ob die Verletzung der körperlichen Integrität so schwerwiegend oder gar lebensgefährlich ist, dass diese gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden Menschen verstößt.
Merke
Generell gilt: Je schwerwiegender die drohende Körperverletzung und je höher das Risiko eines tödlichen Verlaufs ist, desto eher ist Sittenwidrigkeit zu bejahen.
Zur Verdeutlichung soll folgender Hooligan-Fall dienen:
Beispiel
A und B sind Mitglieder rivalisierender Hooligan-Gruppen. Sie verabreden sich mit ihren jeweiligen Gruppen zu einer "Dritten Halbzeit" nach einem Fußballspiel. Beide wissen, dass es zu einer gewalttätigen Auseinandersetzung kommen wird und willigen stillschweigend in mögliche Verletzungen ein. Während der Schlägerei schlägt A den B mit der Faust ins Gesicht und fügt ihm eine Platzwunde zu. Liegt eine erklärte rechtfertigende Einwilligung des B vor?
In diesem Fallbeispiel liegt eine Einwilligung in ein disponibles Rechtsgut (körperliche Integrität) vor, die aus konkludent durch schlüssiges Verhalten nach außen kundgegeben wurde. Die Prüfung scheitert auch nicht an der Einwilligungsfähigkeit oder Willensmängeln des B. Da es sich hier aber um eine Einwilligung in eine Körperverletzung handelt, ist fraglich, ob eine Sittenwidrigkeit nach § 228 StGB vorliegt.
Dagegen spricht, dass es nicht zu einer schweren Verletzung oder konkreten Lebensgefährdung gekommen ist.
Dafür spricht aber der besonders erhebliche Gefährdungsgrad durch eine abstrakt generelle Eskalationsgefahr bei gruppendynamischen Prozessen. Diese Eskalationsgefahr kann bei Gruppenschlägereien auch nicht durch Regularien von vornherein sicher begrenzt werden. Generell hat der BGH eine Sittenwidrigkeit angenommen, wenn - wie hier - der Tatbestand des § 231 StGB erfüllt ist.
Die Einwilligung des B ist sittenwidrig, A ist gemäß §§ 223 I, 224 I Nr. 4 sowie § 231 StGB strafbar.
VI. Subjektives Rechtfertigungselement
Damit der Täter letztlich durch eine rechtfertigende Einwilligung gerechtfertigt ist, muss noch das subjektive Rechtfertigungselement vorliegen.
Allerdings wird unterschiedlich beurteilt, welche Qualität das subjektive Rechtfertigungselement im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung aufweisen muss.
Problem
Qualität des subjektiven Rechtfertigungselementes im Rahmen der Einwilligung
Eine Meinung setzt lediglich voraus, dass der Täter in sicherer Kenntnis der Umstände handelt, die die Einwilligung begründen.
Eine andere Meinung setzt darüber hinaus voraus, dass der Täter gerade aufgrund der Einwilligung handelt. “Aufgrund” der Einwilligung handelt dabei jeder, der ohne die Einwilligung nicht gehandelt hätte.
Je nachdem, wie man diesen Streit entscheidet, kann es zu Folgeproblematiken kommen. Handelt der Täter nicht aufgrund der Einwilligung, hätte er also ohnehin gehandelt, und entscheidet man sich aber für die zweite Meinung, fehlt dem Täter folglich das subjektive Rechtfertigungselement. In der Folge ist dann der Streit zu führen, welche Konsequenz aus dem fehlenden subjektiven Rechtfertigungselement zu ziehen ist. Im Rahmen dieser Frage werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen und Auswirkungen auf den weiteren Verlauf der Prüfung haben. Hier sollte sorgfältig abgewogen und klausurtaktisch entschieden werden.
Problem
Rechtsfolge bei fehlendem subjektivem Rechtfertigungselement
Eine Mindermeinung argumentiert, dass subjektive und objektive Rechtfertigungselemente gleichwertig seien. Fehlt ein Rechtfertigungselement, scheitere die Rechtfertigung und der Täter sei aus vollendetem Delikt zu bestrafen.
Die herrschende Meinung hingegen differenziert zwischen Handlungsunrecht und Erfolgsunrecht.
Fehlt ein objektives Rechtfertigungselement, stehe der Taterfolg der Eingriffshandlung im objektiven Widerspruch zur Rechtsordnung (Erfolgsunrecht), sodass die Rechtfertigungsprüfung scheitere und aus vollendetem Delikt zu bestrafen sei.
Fehlt hingegen ein subjektives Rechtfertigungselement, stehe der Taterfolg im Einklang mit der Rechtsordnung, lediglich die Eingriffshandlung sei dem Eingreifenden (Täter) vorwerfbar (Handlungsunrecht). Bei einer Vorsatztat müsse dann wegen Versuchs bestraft werden.
