Dieser Artikel beschäftigt sich mit der mutmaßlichen Einwilligung, die im Strafrecht eine zentrale Rolle spielt, wenn es um die Rechtfertigung von Eingriffen in Individualrechtsgüter geht. Anders als bei der Notwehr oder dem rechtfertigenden Notstand wird eine tatbestandsmäßige Handlung hier nicht durch eine Zwangslage oder eine Gefahrensituation gerechtfertigt, sondern durch den mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsträgers, weil der Eingriff in dessen wohlverstandenem Interesse liegt. Wie die rechtfertigende Einwilligung basiert auch die mutmaßliche Einwilligung auf dem Selbstbestimmungsrecht des Rechtsgutsträgers. Dieses leitet sich aus der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 I GG ab und betont das Recht des Einzelnen, eigenverantwortlich über seine Rechtsgüter zu verfügen.
Auch wenn die mutmaßliche Einwilligung für ärztliche Heileingriffe in § 630d I 4 BGB ausdrücklich geregelt worden ist, heißt das nicht, dass eine mutmaßliche Einwilligung nur bei ärztlichen Heileingriffen (also Eingriffen in die körperliche Integrität) in Betracht kommt. Vielmehr ist eine mutmaßliche Einwilligung bei allen zur Disposition stehenden Individualrechtsgütern denkbar (etwa beim Eigentum, das § 303 StGB schützt).
Im StGB ist die mutmaßliche Einwilligung nicht geregelt; sie ist als Rechtfertigungsgrund gewohnheitsrechtlich anerkannt, womit ihr eine hohe Examensrelevanz zukommt. Lies wegen der inhaltlichen Überschneidungen den Artikel zur rechtfertigenden Einwilligung parallel.
I. Prüfungsstandort
Die mutmaßliche Einwilligung wird, wie alle Rechtfertigungsgründe, im Prüfungspunkt der Rechtswidrigkeit der Tat geprüft. Das Modul „Schema mutmaßliche Einwilligung“ ist dabei vollständig in die Prüfung des Delikts eingebunden. Kommt die mutmaßliche Einwilligung für mehrere zeitgleich begangene Delikte in Betracht, kann regelmäßig nicht pauschal auf eine einmalige Prüfung verwiesen werden, da die Rechtfertigung für jede einzelne Beeinträchtigung eines Rechtsguts gesondert geprüft werden muss. Das Schema der mutmaßlichen Einwilligung besteht aus den objektiven Rechtfertigungselementen der mutmaßlichen Einwilligungserklärung und deren Wirksamkeit sowie dem subjektiven Rechtfertigungselement.
Was modulares Arbeiten im Strafrecht bedeutet, kannst du dir hier durchlesen.
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II. Abgrenzung: Mutmaßliche Einwilligung und hypothetische Einwilligung
Die mutmaßliche Einwilligung ist von der hypothetischen Einwilligung zu unterscheiden. Die hypothetische Einwilligung wird im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung behandelt und dient als Rückausnahme zu den Willensmängeln durch fehlerhafte ärztliche Aufklärung. Während die mutmaßliche Einwilligung den Zweck verfolgt, eine fehlende Einwilligungserklärung des Rechtsgutsträgers in seinem Interesse zu überwinden, muss bei der hypothetischen Einwilligung eine Einwilligungserklärung vorliegen. Die Einwilligung bleibt dabei unwirksam; nach der Rechtsprechung entfällt aber die Rechtswidrigkeit des Eingriffs, wenn der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte.
Die hypothetische Einwilligung kannst du dir hier durchlesen.
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III. Disponibilität des betroffenen Rechtsguts
Für die Disponibilität des betroffenen Rechtsguts kannst du auf den Artikel zur rechtfertigenden Einwilligung zurückgreifen. Es ergeben sich keine Besonderheiten. Dort Erläutertes gilt entsprechend auch für die mutmaßliche Einwilligung.
IV. Mutmaßliche Einwilligungserklärung
Auch bei der mutmaßlichen Einwilligungserklärung bestehen Parallelen zur rechtfertigenden Einwilligung. Allerdings muss hier beachtet werden, dass keine Deckungsgleichheit der Schemata vorliegt. So setzt der Prüfungspunkt der mutmaßlichen Einwilligungserklärung keine tatsächlich vorliegende Erklärung voraus, sondern deren Mutmaßlichkeit.
1. Dispositionsberechtigung
Hinsichtlich des Prüfungspunktes der Dispositionsberechtigung ergeben sich keine Besonderheiten. Derjenige, auf dessen mutmaßlichen Willen abgestellt wird, muss genau wie bei der rechtfertigenden Einwilligung dispositionsbefugt sein, sodass die Erläuterung im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung entsprechend auch für die mutmaßliche Einwilligung gilt.
Allerdings muss die Bezugsperson klar festgestellt werden:
Kleinkind A wird bei einem Kindergartenspaziergang von einem Auto angefahren. Das Kind kommt ins Krankenhaus und muss mittels eines ärztlichen Heileingriffs behandelt werden. Das Kleinkind ist ansprechbar, die Eltern als gesetzliche Vertreter sind nicht anwesend.
Im obigen Beispiel muss hinsichtlich der mutmaßlichen Einwilligungserklärung wegen der Einwilligungsunfähigkeit des A auf den mutmaßlichen Willen der Eltern als gesetzliche Vertreter abgestellt werden, sodass deren Dispositionsberechtigung festzustellen ist.
2. Mutmaßlichkeit
Wegen der fehlenden (ausdrücklich oder konkludent) erklärten Einwilligung des Dispositionsbefugten ergeben sich im Rahmen der Mutmaßlichkeit wesentliche Unterschiede zur rechtfertigenden Einwilligung.
Mutmaßlichkeit kann nur dann angenommen werden, wenn die Subsidiarität beachtet wurde und eine Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen vorliegt.
a) Subsidiarität
Die mutmaßliche Einwilligung ist stets subsidiär gegenüber einem entgegenstehenden Willen des Rechtsgutsinhabers. Zudem ist im Rahmen der Subsidiarität zu beachten, dass das Abwarten seiner Entscheidung grundsätzlich unzumutbar sein muss.
aa) Entgegenstehender Wille
Insofern ein erkennbar entgegenstehender Wille des Rechtsgutsträgers bzw. Dispositionsbefugten vorliegt, ist er immer zu beachten, mag er objektiv auch noch so unvernünftig sein. Das Selbstbestimmungsrecht hat hier Vorrang.
B ist Mitglied der „Zeugen Jehovas“. Mitgliedern dieser Sekte ist es aus religiösen Gründen unter allen Umständen untersagt, eine Bluttransfusion zu erhalten, weil „sündhaftes Blut“ nicht in den eigenen Körper gelangen dürfe. Alle Mitglieder in der Sekte haben einen „Ausweis“ im Portemonnaie, der eine entsprechende unterschriebene Erklärung aufweist. Als B in einen schweren Verkehrsunfall verwickelt wird, kommt er lebensgefährlich verletzt ins Krankenhaus. B wird versterben, wenn er nicht sofort eine Bluttransfusion erhält. Arzt A wird auf den „Ausweis“ hingewiesen und von mehreren Mitgliedern der Sekte über die Einstellung des B aufgeklärt. A setzt sich darüber hinweg und gibt B eine Bluttransfusion mittels Transfusionsnadel. Strafbarkeit des A nach §§ 223 I, 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB?
In obigem Beispiel ist die mutmaßliche Einwilligung subsidiär gegenüber dem tatsächlich entgegenstehenden Willen des B. Dieser ist erkennbar nach außen getreten, weshalb sich A nicht auf eine mutmaßliche Einwilligung berufen kann. A ist jedenfalls wegen § 223 I StGB strafbar. Ob die Transfusionsnadel zudem ein gefährliches Werkzeug im Sinne des § 224 I Nr. 2 Alt. 2 StGB ist, richtet sich nach ihrer objektiven Beschaffenheit und der Art ihrer Benutzung im Einzelfall; dass ein Arzt sie bestimmungsgemäß einsetzt, schließt das nach neuerer Rechtsprechung (BGHSt 68, 146) nicht mehr von vornherein aus.
bb) Grundsatz: Befragung des Rechtsgutsträgers
Des Weiteren muss der Rechtsgutsträger grundsätzlich zunächst befragt werden. Insofern eine vorherige Befragung zumutbar ist, kann sie nicht durch die mutmaßliche Einwilligung ersetzt werden. In keinem Fall darf das Selbstbestimmungsrecht des Rechtsgutsträgers durch einen vorschnellen Rückgriff auf die mutmaßliche Einwilligung überlagert werden.
Eine vorherige Befragung des Rechtsgutsträgers ist unzumutbar, wenn aus einer Ex-ante-Perspektive sofortiges Handeln geboten ist, weil die Untätigkeit bis zur Befragungsmöglichkeit den Interessen des Rechtsgutsträgers mehr schaden als nützen würde.
Typische Beispiele für die Fallgruppe der Befragung des Rechtsgutsträgers sind die sogenannten Operationserweiterungsfälle:
Patient P hat wirksam in eine Bandscheiben-OP eingewilligt. Während der OP fällt den Ärzten ein Tumor an einer anderen Stelle der Wirbelsäule auf. Die Entfernung dieses Tumors ist mit weiteren eigenen Risiken verbunden und ist nicht von unmittelbarer zeitlicher Relevanz. P kann wegen der Narkotisierung nicht mehr befragt werden. Die Ärzte A und B entscheiden sich „aus gesundem Menschenverstand“, den Tumor „in einem Rutsch“ gleich mitzuentfernen. Trotz kunstgerechter Durchführung der Entfernung des Tumors kommt es zu Komplikationen, infolge derer P dauerhaft im linken Bein gelähmt ist.
Strafbarkeit der Ärzte nach §§ 223 I, 226 I Nr. 2 Alt. 2 StGB?
Im obigen Beispiel liegt zwar ein kunstgerechter Eingriff vor, allerdings könnte es an einer Einwilligung hinsichtlich der OP-Erweiterung fehlen.
Mangels erklärter Einwilligung kommt nur eine mutmaßliche Einwilligung in Betracht. Dafür dürfte die mutmaßliche Einwilligung nicht subsidiär sein.
Ein erkennbar entgegenstehender Wille liegt zwar nicht vor, allerdings setzt die mutmaßliche Einwilligung voraus, dass eine vorherige Befragung unzumutbar war. Das ist der Fall, wenn sofortiges Handeln geboten war, weil ein Zuwarten mit der Befragung des P seinen Interessen mehr geschadet als genützt hätte.
Dagegen spricht aber, dass die Tumorentfernung mit eigenen relevanten Risiken verbunden war, über deren Eingehung P selbst hätte entscheiden müssen. Zudem war kein sofortiges Handeln erforderlich, weil die Tumorentfernung nicht von unmittelbarer zeitlicher Relevanz war.
Eine mutmaßliche Einwilligung kann wegen ihrer Subsidiarität nicht angenommen werden. Die Ärzte A und B sind wegen schwerer Körperverletzung in Mittäterschaft gemäß §§ 223 I, 226 I Nr. 2 Alt. 2, 25 II StGB strafbar.
cc) Ausnahme: Mangelndes Interesse des Rechtsgutsinhabers
Eine Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität gegenüber der vorherigen Befragungsmöglichkeit besteht bei der Entbehrlichkeit wegen mangelnden Interesses seitens des Rechtsgutsträgers. Diese liegt vor, wenn der Rechtsgutsträger kein Interesse am Schutz des Rechtsguts hat.
Wanderer W kommt an einer frei zugänglichen Apfelbaumwiese vorbei und nimmt sich als kleinen „Wanderersnack“ einen Apfel von dem reichlich vorhandenen Fallobst mit.
In obigem Beispiel kann eine mutmaßliche Einwilligung trotz vorheriger Befragungsmöglichkeit angenommen werden, da nichts auf ein Interesse des Rechtsgutsinhabers am Schutz seines Rechtsguts „Eigentum“ hinsichtlich des Fallobstes hinweist.
Eine Rückausnahme bildet aber ein entgegenstehender erklärter Wille. Über einen ausdrücklich erklärten Willen darf sich der Täter auch bei mangelndem Interesse nicht hinwegsetzen:
Wanderer W kommt an einer umzäunten Apfelbaumwiese vorbei. Am Zaun hängt ein Schild mit der Aufschrift „Apfeldiebe werden mit Anzeige bestraft. Der Eigentümer!“ Trotzdem nimmt W sich einen am Boden liegenden Apfel als kleinen „Wanderersnack“ mit.
Im obigen Beispiel ist der Wille klar erkennbar, auch wenn das Schild rechtlich ungenau formuliert ist. Auch ein mangelndes Interesse an einem Fallobst-Apfel kann den erklärten Willen nicht außer Kraft setzen. W ist wegen § 242 I StGB strafbar; wegen der Geringwertigkeit des Apfels wird die Tat nach § 248a StGB aber nur auf Strafantrag des Eigentümers oder bei besonderem öffentlichem Interesse verfolgt.
b) Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen
Im Rahmen der Prüfung der Mutmaßlichkeit muss darüber hinaus der mutmaßliche Wille des Rechtsgutsinhabers ermittelt und eine Übereinstimmung festgestellt werden. Die Kriterien zur Bestimmung des mutmaßlichen Willens lassen sich in subjektive und objektive unterteilen, wobei subjektive Kriterien stets vorrangig sind. Der mutmaßliche Wille ist dabei aus der ex-ante Perspektive zu beurteilen, also dem Zeitpunkt des Eingriffs.
aa) Subjektive Kriterien
Subjektive Kriterien sind die persönlichen Umstände, individuelle Interessen, Wünsche, Bedürfnisse und Wertvorstellungen.
Subjektive Kriterien sind von entscheidender Bedeutung. Für die Ermittlung des Willens sind auch Aussagen von Freunden oder Familienmitgliedern relevant, die etwa einen Schluss auf die individuellen Wünsche und Bedürfnisse zulassen.
Ebenso ist zu berücksichtigen, ob sich der Rechtsgutsträger bereits im Vorhinein mit der eingetretenen Situation befasst und seinen Standpunkt geäußert hat.
bb) Objektive Kriterien
Objektive Kriterien sind solche, die erkennen lassen, ob der Eingriff gemeinhin als vernünftig angesehen wird oder den Interessen eines verständigen Betroffenen typischerweise entspricht.
Objektive Kriterien sind den subjektiven Kriterien nachrangig und haben keine eigenständige Bedeutung. Sie dienen vielmehr als Indizien für die Ermittlung des mutmaßlichen Willens.
Liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Rechtsgutsinhaber anders entschieden hätte, darf davon ausgegangen werden, dass sein mutmaßlicher Wille mit dem übereinstimmt, was gemeinhin als normal oder vernünftig angesehen wird.
V. Wirksamkeit
Hinsichtlich der Wirksamkeit der mutmaßlichen Einwilligung kann erneut eine Parallele zur rechtfertigenden Einwilligung gezogen werden. Derjenige, auf dessen Willen abgestellt wird, muss einwilligungsfähig sein.
Kinder oder Geisteskranke sind häufig mangels hinreichender Urteils- und Einsichtsfähigkeit nicht einwilligungsfähig (eine feste Altersgrenze gibt es nicht, maßgeblich ist die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit im Einzelfall), sodass nicht auf ihren mutmaßlichen Willen abgestellt werden darf. Vielmehr muss dann im Zweifel auf den mutmaßlichen Willen des Dispositionsbefugten (gesetzlicher Vertreter) abgestellt werden.
Die Wirksamkeit im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung kannst du dir hier durchlesen.
VI. Subjektives Rechtfertigungselement
Damit der Täter letztlich durch eine mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt ist, muss noch das subjektive Rechtfertigungselement vorliegen.
Das subjektive Rechtfertigungselement im Rahmen der mutmaßlichen Einwilligung setzt voraus, dass der Täter:
in Kenntnis der Umstände handelt, aus denen sich der mutmaßliche Wille ergibt, und
mit dem Willen handelt, den ermittelten mutmaßlichen Willen des Dispositionsbefugten umzusetzen.
Handelt der Täter nicht aufgrund des ermittelten mutmaßlichen Willens des Dispositionsbefugten, fehlt ihm das subjektive Rechtfertigungselement.
1. Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements
Im Rahmen der Frage, wie das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements zu bewerten ist, werden verschiedene Auffassungen vertreten, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen und Auswirkungen auf den weiteren Verlauf der Prüfung haben. Hier sollte sorgfältig entschieden werden.
Rechtsfolge bei fehlendem subjektivem Rechtfertigungselement
Umstritten ist, welche Rechtsfolge eintritt, wenn der objektive Rechtfertigungstatbestand vorliegt, dem Täter aber das subjektive Rechtfertigungselement fehlt.
E.A.: Ein Teil der Literatur und die ältere Rechtsprechung argumentieren, dass subjektive und objektive Rechtfertigungselemente gleichwertig seien. Fehlt ein Rechtfertigungselement, scheitere die Rechtfertigung und der Täter sei aus vollendetem Delikt zu bestrafen.
H.M.: Die herrschende Meinung differenziert zwischen Handlungsunrecht und Erfolgsunrecht.
Fehlt ein objektives Rechtfertigungselement, stehe der Taterfolg der Eingriffshandlung im objektiven Widerspruch zur Rechtsordnung (Erfolgsunrecht), sodass die Rechtfertigungsprüfung scheitere und der Täter aus vollendetem Delikt zu bestrafen sei.
Fehlt hingegen ein subjektives Rechtfertigungselement, stehe der Taterfolg im Einklang mit der Rechtsordnung, lediglich die Eingriffshandlung des Täters verwirkliche Unrecht (Handlungsunrecht). Bei einer Vorsatztat müsse dann wegen Versuchs bestraft werden.