Die Hypothek ist in den §§ 1113 ff. BGB geregelt. Es ist zwischen Verkehrs- und Sicherungshypothek zu unterscheiden. Für deine Klausur wird in der Regel die Verkehrshypothek relevant. Sie stellt den gesetzlichen Normalfall nach § 1113 BGB dar. Die Sicherungshypothek enthält demgegenüber eine Spezialregelung in § 1184 BGB. Aufgrund der vielen Überschneidungen der anwendbaren Normen sowie ähnlichen Problemen und Fallkonstellationen empfehlen wir, dass du dir den Artikel zur Grundschuld parallel oder direkt im Nachgang zu diesem Artikel anschaust!
I. Verkehrshypothek
1. Grundbegriff: Akzessorietät
Die Hypothek ist „das“ akzessorische Grundpfandrecht.
Definition
Akzessorietät setzt voraus, dass ein Sicherungsrecht in jeder Hinsicht, also bezüglich Entstehung, Umfang, Durchsetzbarkeit und Erlöschen, von einem gesicherten Anspruch abhängt.
a) Entstehungsakzessorietät
Hinsichtlich der Hypothek besteht eine Entstehungsakzessorietät. Solange und soweit der zu sichernde Anspruch nicht entsteht, entsteht auch keine Hypothek. Das bedeutet aber nicht, dass die Hypothekenbestellung wirkungslos wäre.
Vielmehr entsteht ein Grundpfandrecht, das gemäß § 1163 I 1 BGB dem Eigentümer zusteht, nach § 1177 I BGB als Grundschuld. Man spricht hierbei von einer vorläufigen, verdeckten Eigentümergrundschuld. Die Eigentümergrundschuld ist vorläufig, weil sie nur bis zur Entstehung der Forderung, etwa durch Auszahlung eines Darlehens, besteht. Sie ist verdeckt, weil das Grundbuch eine Hypothek für den Gläubiger ausweist.
b) Bestandsakzessorietät
Außerdem besteht eine Bestandsakzessorietät der Hypothek. Das bedeutet, dass die Hypothek gemäß § 1163 I 2 BGB auf den Eigentümer übergeht, soweit der zu sichernde Anspruch erlischt. In diesem Moment wird sie nach § 1177 I BGB zu einer Grundschuld. Es handelt sich um eine endgültige, verdeckte Eigentümergrundschuld. (Mit Erlöschen der Forderung gibt es nichts mehr für die Hypothek zu sichern, sodass es logisch ist, dass sie zu einer nichtakzessorischen Grundschuld wird.)
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir den § 1177 I BGB neben den § 1163 I 1 BGB kommentieren, um die Eigentümergrundschuld schneller wiederzufinden.
c) Durchsetzungsakzessorietät
Neben Entstehungs- und Bestandsakzessorietät, besteht auch eine Durchsetzungsakzessorietät der Hypothek. Diese ist in § 1137 BGB geregelt. Einreden gegen den gesicherten Anspruch können auch der Hypothek entgegengehalten werden.
Der zentrale Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld besteht in der Akzessorietät der Hypothek. Er zeigt sich bei sorgfältiger Lektüre der §§ 1113, 1191 BGB: In § 1191 BGB fehlt folgende Passage aus § 1113 BGB: „zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung“. Eine Grundschuld kann also jedem beliebigen Zweck dienen, eine Hypothek nur der Sicherung eines Anspruchs - die Akzessorietät der Hypothek gibt es also nicht „einfach so“, sondern sie ist gesetzlich angeordnet.
Akzessorische Sicherheitsrechte sind:
Hypothek,
Vormerkung,
Pfandrecht,
Eigentumsvorbehalt,
Bürgschaft
Nicht akzessorische Sicherheitsrechte sind:
Grundschuld,
Sicherungsübereignung,
Garantie,
Schuldbeitritt
Dieser gravierende Unterschied zwischen Hypothek und Grundschuld wird schon bei der Bestellung des Grundpfandrechts relevant.
Bei der Hypothekbestellung müssen sich die Parteien darüber einigen, dass das Grundpfandrecht zur Befriedigung wegen einer Forderung dienen soll. Die Einigung über diesen Sicherungszweck gehört zum Bestellungstatbestand, genauer zum Einigungsinhalt des § 1113 I BGB. Fehlt eine entsprechende Einigung, kann nur eine Grundschuld entstehen.
Da der Sicherungszweck in § 1191 BGB nicht erwähnt ist, müssen sich die Parteien bei der Grundschuldbestellung nur darüber einigen, dass aus dem Grundstück eine bestimmte Geldsumme zu zahlen ist. In der Regel dient aber auch die Grundschuld der Sicherung einer Forderung. Die erforderliche „Zweckvereinbarung“ ist dann in einen separaten Sicherungsvertrag ausgelagert. Dadurch wird die Grundschuld zu einer „Sicherungsgrundschuld“ im Sinne des § 1192 Ia 1 BGB.
2. Bestellung der Hypothek
Die Bestellung der Hypothek erfolgt nach §§ 873 I, 1113, 1117 BGB. Sie wird auch Ersterwerb der Hypothek genannt.
a) Briefhypothek vs. Buchhypothek
Die Voraussetzungen der Bestellung der Hypothek unterscheiden sich etwas, je nachdem, ob eine Briefhypothek oder eine Buchhypothek bestellt werden soll.
Definition
Die Briefhypothek ist eine Hypothek, über die ein Hypothekenbrief erteilt wurde (§ 1116 I BGB).
Die Briefhypothek stellt den gesetzlichen Regelfall dar. Der „Brief“ ist physisch zu verstehen als Dokument, dass die Regelungen zur Hypothek enthält und diese sozusagen verifiziert.
Definition
Bei der Buchhypothek handelt es sich um eine Hypothek, bei der die Erteilung eines Hypothekenbriefs ausgeschlossen wurde (§ 1116 II 1 BGB).
Zur Ausschließung der Erteilung des Hypothekenbriefs sind nach § 1116 II 3 BGB die Einigung des Eigentümers und des Hypothekars und die Eintragung der Ausschließung ins Grundbuch erforderlich.
Beispiel
Fall
Die Parteien einigen sich über eine Briefhypothek. In das Grundbuch wird aber eine Buchhypothek eingetragen.
Was sind die Rechtsfolgen?
Lösung
Mangels Einigung über den Ausschluss des Briefes nach § 1116 II 3 BGB kann nur eine Briefhypothek entstehen. Eine solche ist jedoch mangels Brieferstellung und -übergabe nach § 1117 I BGB (noch) nicht entstanden. Gemäß §§ 1163 II, 1177 I BGB ist eine Eigentümergrundschuld entstanden.
b) Voraussetzungen der Hypothekenbestellung
aa) Bestehende Forderung
Die erste Voraussetzung für die Bestellung einer Hypothek ist nach § 1113 I BGB die zu sichernde Forderung. Aufgrund der Entstehungsakzessorietät der Hypothek, kann es ohne zu sichernde Forderung auch keine Hypothek geben. Die Hypothek kann nach § 1113 II BGB auch für künftige oder bedingte Forderungen bestellt werden. Ist dies der Fall („vorläufige Nichtvalutierung“), besteht bis zur Entstehung der Forderung eine vorläufige, verdeckte Eigentümergrundschuld nach §§ 1163 I 1, 1177 I BGB. Mit Entstehen der Forderung, etwa durch Auszahlung einer Darlehens, wird die diese Eigentümergrundschuld automatisch zu einer Hypothek.
Ist ein schuldrechtlicher Vertrag (zum Beispiel Darlehensvertrag), aus dem sich die zu sichernde Forderung ergeben würde, nichtig, so stellt sich die Frage, ob die Hypothek den Rückzahlunganspruch des Sicherungsnehmers (etwa des Darlehensgebers) aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB sichert. Dies ist durch Auslegung des Sicherungsversprechens zu ermitteln. Im Zweifel wollen die Parteien den Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Geldbetrags sichern, und zwar unabhängig von der Anspruchsgrundlage.
bb) Einigung
Die Bestellung der Hypothek setzt nach § 873 I BGB die Einigung über die Belastung des Grundstücks (einschließlich des sogenannten Haftungsverbandes - siehe hier) mit einer Hypothek voraus. Die Einigung muss entsprechend § 1113 I BGB darauf gerichtet sein, dass eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist. Es muss auch eine Einigung über den Sicherungszweck, nämlich, dass die Geldsumme zur Befriedigung wegen einer Forderung zu zahlen ist, stattfinden. Die Parteien müssen sich darüber einigen, welche Forderung gesichert werden soll. Ohne diese Einigung entsteht keine Hypothek, sondern allenfalls eine Grundschuld.
Bei einer Buchhypothek ist § 1116 II 3 BGB zu beachten. Hiernach ist zusätzlich eine Einigung über den Ausschluss des Hypothekenbriefs erforderlich.
cc) Eintragung
Außerdem muss die Hypothek nach § 873 I BGB in das Grundbuch eingetragen werden. Welche inhaltlichen Anforderungen an die Eintragung zu stellen sind, ist dem § 1115 BGB zu entnehmen. Auch hier gilt § 1116 II 3 BGB für die Buchhypothek, sodass der Ausschluss des Hypothekenbriefs ebenfalls in das Grundbuch einzutragen ist.
dd) Berechtigung
Nach § 873 I BGB ist auch noch die Berechtigung des Bestellers der Hypothek erforderlich. Er muss im Zeitpunkt der Komplettierung des Erwerbstatbestands Eigentümer des Grundstücks, welches mit der Hypothek belastet werden soll, sein.
ee) Briefübergabe
Bei der Bestellung einer Briefhypothek gibt es außerdem eine zusätzliche Voraussetzung in § 1117 BGB. Nach § 1117 I 1 BGB muss der Grundstückseigentümer dem Hypothekar den Hypothekenbrief übergeben. Es ist eine Übergabe im Sinne des § 929 S. 1 BGB erforderlich.
Nach § 1117 I 2 BGB kann diese Übergabe auch durch ein Surrogat nach §§ 929 S. 2, 930, 931 BGB ersetzt werden. § 1117 II BGB sieht vor, dass die Übergabe durch die Vereinbarung ersetzt werden kann, dass der Hypothekar berechtigt sein soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (Aushändigungsvereinbarung). Die Briefhypothek steht nach § 1163 II BGB bis zur Übergabe des Briefs dem Grundstückseigentümer als Eigentümergrundschuld nach § 1177 I BGB zu.
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir den § 1163 II BGB neben den § 1117 I BGB kommentieren, um nicht zu vergessen, was vor der Briefübergabe mit der Hypothek ist.
3. Erwerb vom Nichtberechtigten
Sofern der Besteller der Hypothek nicht Eigentümer des zu belastenden Grundstücks ist, kommt ein gutgläubiger Ersterwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten in Betracht. Dieser richtet sich nach §§ 873 I, 1113, 1117, 892 I 1 Hs. 1 BGB.
Neben den oben erläuterten Voraussetzungen der Einigung, Eintragung und Briefübergabe beziehungsweise der Eintragung des Ausschlusses der Erteilung eines Hypothekenbriefs, müssen die Voraussetzungen des § 892 I 1 BGB vorliegen.
Nach § 892 I 1 BGB ist erforderlich, dass das Grundbuch unrichtig ist. Außerdem dürfen keine Ausschlussgründe nach § 892 I 1 Hs. 2 BGB in Gestalt der Kenntnis der Unrichtigkeit des Grundbuchs im Zeitpunkt des § 892 II BGB oder die Eintragung eines Widerspruchs zum Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek, vorliegen.
Falls du die Voraussetzungen des § 892 I BGB wiederholen möchtest, dann kannst du das hier nachlesen.
Beispiel
Fall
G hat eine Darlehensforderung gegen S. Zu deren Sicherung bestellt ihm der im Grundbuch eingetragene Nichteigentümer BE eine Briefhypothek.
Anschließend wird der wahre Eigentümer E im Wege der Grundbuchberichtigung in das Grundbuch eingetragen.
Welche Ansprüche hat G gegen S und E?
Lösung
1. Anspruch des G gegen S
G hat gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus dem Darlehensvertrag gemäß § 488 I 2 BGB. Eine eventuelle Unwirksamkeit der Hypothek berührt die Darlehensforderung nicht.
Die Akzessorietät ist einer „Einbahnstraße“. Die Hypothek hängt von der gesicherten Forderung ab, die Forderung hängt aber grundsätzlich nicht von der Wirksamkeit ihrer Sicherung ab (Ausnahme: Bedingungs- oder Geschäftseinheit).
2. Anspruch des G gegen E
G könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben.
Hierzu müsste G Inhaber einer Hypothek sein. G könnte gemäß §§ 873 I, 1113 I, 1117 I BGB eine Briefhypothek erworben haben. Dies setzt Einigung, Eintragung ins Grundbuch, Briefübergabe und die Berechtigung des BE voraus. Da BE nicht Eigentümer des Grundstücks war, war er nicht zur Bestellung der Hypothek berechtigt.
G könnte die Briefhypothek jedoch nach §§ 873 I, 1113 I, 1117 I, 892 I 1 BGB vom Nichtberechtigten erworben haben.
Dies setzt nach § 892 I 1 Hs. 1 BGB die Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Der Verfügende BE war im Zeitpunkt der Komplettierung des Erwerbstatbestands (Eintragung der Hypothek) im Grundbuch als Eigentümer des Grundstücks eingetragen. Ausschlussgründe nach § 892 I 1 Hs. 2 BGB sind nicht ersichtlich. Abgesehen von der Berechtigung des BE liegen sonst alle Voraussetzungen für die Bestellung einer Briefhypothek vor.
Damit hat G gemäß §§ 873 I, 1113 I, 1117 I, 892 I 1 BGB wirksam eine Briefhypothek erworben.
4. Übertragung der Hypothek
Die Übertragung der Hypothek auf einen neuen Hypothekar wird auch Zweiterwerb der Hypothek genannt. Die Voraussetzungen ergeben sich im Wesentlichen aus § 873 I BGB.
Es ist zum einen danach zu differenzieren, ob der Zweiterwerb vom Berechtigten oder vom Nichtberechtigten erfolgt und ob es sich um eine Brief- oder um eine Buchhypothek handelt.
a) Zweiterwerb vom Berechtigten
Aus § 1153 II Var. 2 BGB folgt, dass eine Hypothek nicht isoliert übertragen werden kann. Sie geht vielmehr nach § 1153 I BGB kraft Akzessorietät mit der Forderung auf den Zessionar über.
Für die Übertragung der Hypothek ist damit die Übertragung der hypothekarisch gesicherten Forderung erforderlich. Dies geschieht nach § 398 S. 1 BGB durch Abtretungsvertrag zwischen dem Forderungsinhaber und dem anderen Teil. Da die Hypothek ein Sachenrecht ist und kraft Akzessorietät ebenfalls übergeht, muss die Abtretung der Forderung dem Publizitätsprinzip genügen. Dies regelt § 1154 BGB. Auch muss der Zedent im Zeitpunkt der Komplettierung des Erwerbstatbestands Inhaber der Hypothek sein.
Die Übertragung der Buchhypothek setzt nach § 1154 III, 873 I BGB zudem voraus, dass die Abtretung ins Grundbuch eingetragen wird.
Die Übertragung der Briefhypothek setzt voraus, dass entweder eine schriftliche Abtretungserklärung des Zedenten nach § 1154 I 1 BGB erfolgt oder die Eintragung der Abtretung ins Grundbuch nach § 1154 II BGB erfolgt und der Hypothekenbrief übergeben wird. Die schriftliche Abtretungserklärung im Sinne des § 1154 I BGB ersetzt die Grundbucheintragung. Dementsprechend muss sie enthalten:
(1) die Erklärung der Abtretung als solche,
(2) die Bezeichnung der Forderung,
(3) die Bezeichnung des Zedenten und
(4) die Bezeichnung des Zessionars.
b) Zweiterwerb vom Nichtberechtigten
aa) Unberechtigte Übertragung einer bestehenden Hypothek
Auch im Rahmen des Zweiterwerbs der Hypothek kann sich das Problem stellen, dass der Zedent nicht Hypothekar und damit nicht zur Übertragung der Hypothek berechtigt ist.
Dann kommt ein Erwerb vom Nichtberechtigten nach §§ 398, 1154, 892 I 1 BGB in Betracht.
Beispiel
Fall
G hat eine Forderung gegen S. Zu deren Sicherung bestellt ihm der im Grundbuch eingetragene Nichteigentümer BE eine Hypothek. G ist die Eigentumslage bekannt. Er überträgt „seine Rechte“ auf G2. Anschließend wird das Grundbuch berichtigt und der wahre Eigentümer E eingetragen.
Hat G2 eine Hypothek auf dem Grundstück des E?
Lösung
1. Hypothekenerwerb durch G1
Zunächst könnte G1 gemäß §§ 873 I, 1113 BGB eine Hypothek auf dem Grundstück des E erworben haben. Ein Erwerb vom Berechtigten scheidet aus, da BE nicht zur Verfügung über das Grundeigentum des E berechtigt war.
Es könnte jedoch ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek nach §§ 873 I, 1113, 892 I 1 Hs. 1 BGB vorliegen. Dies setzt zunächst die Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Der über das Grundstück verfügende BE war als dessen Eigentümer im Grundbuch eingetragen. In Wirklichkeit war jedoch E Eigentümer des Grundstücks. Es liegt ein Rechtsschein vor, der den BE legitimiert.
Da die Eigentumsverhältnisse dem G jedoch bekannt waren, scheidet der gutgläubige Erwerb der Hypothek nach § 892 I 1 Hs. 2 BGB aus. Damit hat G1 keine Hypothek erworben.
2. Hypothekenerwerb durch G2
Die Hypothek könnte jedoch bei G2 entstanden sein. Ein Zweiterwerb vom Berechtigten nach §§ 398, 1154 BGB scheidet aus, da G1 nicht Inhaber einer Hypothek war.
3. Gutgläubiger Hypothekenerwerb durch G2
G2 könnte die Hypothek jedoch gutgläubig gemäß §§ 398, 1154, 1153, 892 I 1 BGB vom Nichtberechtigen erworben haben. Der gutgläubige Erwerb nach § 892 I 1 BGB setzt einen rechtsgeschäftlichen Erwerb voraus. Die Hypothek folgt nach § 1153 I BGB der Forderung und geht mit deren Übertragung auf den Gläubiger über. Es könnte sich damit um einen gesetzlichen Erwerb handeln. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Forderung rechtsgeschäftlich erworben wird. Die Hypothek läuft kraft Akzessorietät mit und wird damit mittelbar auch rechtsgeschäftlich erworben. Ihr Erwerb basiert letztlich mittelbar auf dem Willen der Parteien.
G1 hat die Forderung an G2 abgetreten. G1 war fälschlicherweise im Grundbuch als Buchberechtigter eingetragen. Ein Ausschluss nach § 892 I 1 Hs. 2 BGB oder § 1140 BGB ist nicht ersichtlich. Damit hat G2 wirksam eine Hypothek erworben.
bb) Übertragung einer Hypothek bei nicht existenter Forderung
Der gutgläubige Zweiterwerb der Hypothek ist besonders problematisch, wenn die hypothekarisch gesicherte Forderung nicht entstanden ist.
Beispiel
Fall
G schließt mit S einen Darlehensvertrag. Zur Sicherung der daraus resultierenden Ansprüche bestellt ihm der Eigentümer E eine Hypothek. Das Darlehen wurde allerdings nie ausbezahlt. G überträgt „seine Rechte“ auf G2.
Welche Ansprüche hat G2 gegen S und E?
Lösung
1. Anspruch des G2 gegen S aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB
G2 könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB haben. Da das Darlehen aber nie ausbezahlt wurde, ist eine entsprechende Forderung nicht entstanden. Es fehlt an einem Zessionsobjekt.
G2 hat keinen Anspruch aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB gegen S.
2. Anspruch des G2 gegen aus § 1147 BGB
G2 könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben. Ein solcher setzt voraus, dass G2 eine Hypothek erworben hat.
Eine Hypothek auf dem Grundstück des E könnte durch einen Ersterwerb des G1 nach §§ 873 I, 1113 BGB entstanden sein. Ein solcher setzt jedoch insbesondere voraus, dass eine gesicherte Forderung besteht. Da das Darlehen nie ausbezahlt wurde, fehlt es an einer Forderung. Angesichts der Akzessorietät der Hypothek ist diese mangels Forderung nicht entstanden. Es entsteht zwar ein Grundpfandrecht, das aber nach § 1163 I 1 BGB dem E als verdeckte Eigentümergrundschuld nach § 1177 I BGB zusteht. Damit hat G1 keine Hypothek erworben.
G2 könnte eine Hypothek durch Zweiterwerb nach §§ 398, 1154, 1153 BGB erworben haben. Da G1 nicht Inhaber einer Hypothek und damit verfügungsberechtigt war, kommt nur ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 398, 1154, 1153, 892 I 1 BGB in Betracht. Der gutgläubige Zweiterwerb einer Hypothek erfordert aber nach § 1153 I BGB den Erwerb der gesicherten Forderung. Hier existiert aber keine zu sichernde Forderung, die abgetreten werden könnte.
§ 1138 Var. 1 BGB hilft jedoch über die fehlende Forderung hinweg, indem er vorsieht, dass § 892 I 1 BGB für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung gilt. Die Forderung wird fingiert, soweit sie für den Erwerb der Hypothek erforderlich ist. Diese Fiktion beschränkt sich nur auf die juristische Sekunde der Komplettierung des Erwerbstatbestands.
Nach §§ 398, 1154, 1138 Var. 1, 892, 1153 BGB entsteht eine forderungsentkleidete Hypothek. G2 hat damit eine Hypothek erworben. Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB gegen E besteht.
Merke
§ 1138 Var. 1 BGB fingiert die Forderung, um einen gutgläubigen Zweiterwerb der Hypothek zu ermöglichen. Die Hypothek wird nach §§ 398, 1154, 1153, 1138 Var. 1, 892 I 1 BGB ohne die Forderung als forderungsentkleidete Hypothek erworben.
Gemäß § 1185 II BGB gilt § 1138 BGB nicht für die Sicherungshypothek. Die Forderung wird nicht fingiert, mit der Folge, dass mangels fiktiver Forderung auch kein Hypothekerwerb möglich ist.
cc) Übertragung einer Hypothek mit zugrunde liegender erloschener Forderung
Fraglich ist außerdem, ob ein gutgläubiger Zweiterwerb möglich ist, wenn die Forderung zwar existiert hat, aber erloschen ist.
Beispiel
Fall
G1 schließt mit S einen Darlehensvertrag. Zur Sicherung der daraus resultierenden Ansprüche bestellt ihm der Eigentümer E eine Hypothek.
Das Darlehen wurde inzwischen zurückgezahlt. G1 überträgt seine Rechte auf G2.
Welche Ansprüche hat G2 gegen S und E?
Lösung
G2 könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus §§ 488 I 2, 398 S.2 BGB haben. Da S das Darlehen inzwischen zurückgezahlt hat, ist die Forderung aus § 488 I 2 BGB gemäß § 362 I BGB erloschen. S kann das Erlöschen der Forderung dem Zessionar G2 gemäß § 404 BGB entgegenhalten.
G2 könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben. Dies setzt voraus, dass G2 Inhaber einer Hypothek ist. Zunächst hat G1 wirksam eine Hypothek gemäß §§ 873 I, 1113 I BGB erworben. Anschließend ist die gesicherte Forderung erloschen. Mit Erlöschen der Forderung entsteht nach §§ 1163 I 2, 1177 I BGB eine Eigentümergrundschuld.
Damit hat G1 die Hypothek an E verloren.
Das Grundpfandrecht könnte jedoch als Hypothek im Wege eines Zweiterwerbs nach §§ 398, 1154, 1153 BGB auf G2 übergegangen sein. Da G1 nicht Inhaber der Hypothek war, scheidet ein Erwerb vom Berechtigten aus. G2 könnte die Hypothek vom Nichtberechtigten gemäß §§ 398, 1154, 1153, 892 I 1 BGB. G1 hat seine Rechte auf G2 übertragen. Allerdings gibt es keine zu sichernde Forderung. Diese wird, wie oben, nach § 1138 Var. 1 BGB fingiert.
dd) Übertragung einer Hypothek kraft Rechtsscheins
Ein gutgläubiger Erwerb der Hypothek ist auch außerhalb der Grundbucheintragung möglich. Hierbei schafft § 1155 BGB „die Brücke“ zu § 892 I 1 BGB, indem er das Erfordernis der Grundbucheintragung durch öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen ersetzt. Diese formelle Legitimation ersetzt die eigentlich erforderliche Rechtsinhaberschaft (materielle Legitimation).
Bei gefälschten Abtretungserklärungen ist zu differenzieren:
Eine Fälschung der Unterschrift schadet nicht
Die Fälschung des Beglaubigungsvermerks, jedenfalls sofern sie erkennbar war, hindert die Legitimation des Verfahrens
Beispiel
Fall
G1 hat eine Darlehensforderung gegen S. Zu deren Sicherung bestellt ihm der Eigentümer E eine Briefhypothek. G1 überträgt seine Rechte in öffentlich beglaubigter Form auf G2; zum Zeitpunkt der Übertragung war G1 geschäftsunfähig. G2 überträgt seine Rechte auf G3.
Welche Ansprüche hat G3 gegen S und E?
Lösung
1. Anspruch des G3 gegen S aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB
G3 könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB haben. Hierzu müsste G3 Inhaber der Forderung sein. Ursprünglich war G1 Forderungsinhaber. Da G1 zum Zeitpunkt der Übertragung auf G2 geschäftsunfähig war, war die Zession auf G2 unwirksam.
Da G2 somit nicht Forderungsinhaber war, konnte G3 die Forderung nicht von diesem erwerben.
Damit hat G3 keinen Anspruch aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB gegen S.
2 .Anspruch des G3 gegen E aus § 1147 BGB
G3 könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben. Dies setzt voraus, dass G3 Inhaber einer Hypothek war.
Ursprünglich war G1 Inhaber der Hypothek.
G2 könnte diese Hypothek nach §§ 398, 1154, 1153 BGB durch Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung erworben haben. Allerdings war G1 im Zeitpunkt seiner Abtretungserklärung geschäftsunfähig, sodass diese nach § 105 I BGB nichtig war. Ein Zweiterwerb der Hypothek durch G2 scheidet aus.
G2 konnte die Hypothek auch nicht vom Nichtberechtigten erwerben, da G1 Inhaber der Hypothek und damit Berechtigter war.
G3 könnte die Hypothek nach §§ 398, 1154, 1153 BGB erworben haben. Ein Erwerb vom Berechtigten scheidet jedoch aus, da G2 mangels Forderungserwerbs auch keine Hypothek erworben hat.
Es könnte ein Erwerb vom Nichtberechtigten nach §§ 398, 1154, 1153, 1138 Var. 1, 892 I 1 BGB vorliegen. Nach § 892 I 1 BGB ist jedoch erforderlich, dass der G2 in das Grundbuch eingetragen ist. Eine Grundbucheintragung des G2 ist nicht vorhanden. Die formelle Legitimation des G2 könnte sich stattdessen aus § 1155 BGB ergeben. Hiernach findet § 892 I 1 BGB auch dann Anwendung, wenn es an einer Grundbucheintragung des Verfügenden fehlt und stattdessen eine Reihe öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen vorliegt. G2 war anhand der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärung des Buchberechtigten G1 legitimiert. Damit findet § 1155 BGB Anwendung.
G3 hat die Hypothek gemäß §§ 398, 1154, 1153, 1138 Var. 1, 1155, 892 I 1 BGB erworben.
Er hat einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB gegen E.
Klausurtipp
In der Falllösung werden mehrere Fiktionen hintereinander geschaltet, die strikt voneinander zu trennen sind:
§ 1155 BGB fingiert die Grundbucheintragung des Briefbesitzers
§ 892 I 1 BGB fingiert, dass der Verfügende Inhaber der Hypothek ist
§ 1138 Var. 1 BGB fingiert die Forderung, soweit sie wegen § 1153 I, II Var. 2 BGB für den Erwerb der Hypothek erforderlich ist.
Alle Fiktionen gelten nur für die juristische Sekunde der Komplettierung des Erwerbstatbestands.
ee) Verdoppelung der Gläubigerstellung
Dadurch, dass die Hypothek wegen § 1138 Var. 1 BGB ohne die Forderung erworben werden kann, kommt es im vorhergehenden Fall zu einer Verdoppelung der Gläubigerstellung - Hypothek und Forderung fallen zunächst auseinander. G1 kann aus § 488 I 2 BGB gegen S vorgehen, während G3 aus der Hypothek gegen E vorgehen kann.
Problem
Rechtsfolge bei Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung
Nach herrschender Meinung reißt die Hypothek die Forderung mit. Man spricht von der sogenannten Mitreißtheorie/ Einheitslösung. Hiernach wird G3 aufgrund des Hypothekenerwerbs auch Forderungsinhaber.
Dies wird systematisch mit einem Verweis auf § 1153 II Var. 2 BGB begründet. Die Hypothek könne aufgrund ihrer Akzessorietät nicht von der Forderung getrennt werden.
Da die Forderung wegen des Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners bei fehlender Vorlage des Hypothekenbriefs nach §§ 1160, 1161 BGB praktisch wertlos sei, folg sie der Hypothek.
Auch wird auf diese Weise vor einer doppelten Inanspruchnahme von Forderungsschuldner und Grundstückseigentümer geschützt.
Die Gegenansicht belässt es bei der Verdoppelung der Gläubigerstellung (Trennungslösung). G1 erhält Zahlung nur gegen Rückgewähr der Hypothek. Da er hierzu aber nicht imstande ist, besteht keine Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme. Diese werde hinreichend durch die Akzessorietät der Hypothek verhindert. Mit der Tilgung der Forderung geht die Hypothek nach § 1163 I 2 BGB auf den Eigentümer über. Bei Ablösung der Hypothek geht die Forderung nach § 1143 I BGB auf den Grundstückseigentümer über.
Hinsichtlich der Anwendung des § 1163 I 2 BGB können jedoch dahingehend Bedenken bestehen, dass der akzessorische Wirkmechanismus mit der Trennung entfällt, weil die vom gutgläubigen Dritten (G3) erworbene Hypothek nicht länger die beim ursprünglichen Gläubiger (G1) bestehende Forderung sichert.
5. Einwendungen
Sowohl gegen die Hypothek als auch gegen die Forderung können Einreden bestehen. Je nach einschlägiger Einrede sind unterschiedliche Rechtsnormen einschlägig.
a) Dingliche Einwendungen und Einreden gegen die Hypothek
Gegen die Hypothek selbst können dingliche Einwendungen und Einreden bestehen.
Es kommen Einwendungen gegen den Bestand der Hypothek und die Rechtsinhaberschaft des Zedenten, sowie Einreden gegen die Hypothek selbst in Betracht. Den Hauptfall für letztere bildet die Stundung der Hypothek. Dingliche Einreden sind im Gesetz nicht geregelt. Es stellt eine Selbstverständlichkeit dar, dass solche gegen die Hypothek erhoben werden können. Der Gesetzgeber hat dies auch vorausgesetzt, als er in § 1169 BGB einen Verzichtsanspruch des Eigentümers bei dauernden Einreden angeordnet hat.
b) Einwendungen und Einreden gegen die gesicherte Forderung
Auch die Forderung kann Gegenstand von Einwendungen und Einreden sein. Hier sind Einwendungen gegen den Bestand der Forderung oder gegen die Rechtsinhaberschaft und Einreden gegen die gesicherte Forderung sowie Einreden aus Gestaltungsrechten bezüglich der Forderung denkbar. Einreden gegen die Forderung sind als Gegenrechte Ausfluss der Rechtsbeziehung zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner und stehen damit an sich nur dem persönlichen Schuldner zu. Nach § 1137 I 1 Var. 1 BGB können sie jedoch auch durch den Eigentümer der Hypothek entgegengesetzt werden. Gleiches gilt für Einreden aus Gestaltungsrechten bezüglich der Forderung gemäß §§ 1137 I 1 Var. 2, 770 BGB.
Beispiel
Fall
G hat eine Darlehensforderung gegen S. Zu deren Sicherung bestellt ihm der Eigentümer E eine Hypothek. Inzwischen ist die Forderung verjährt. S und E berufen sich hierauf.
Welche Ansprüche hat G gegen S und E?
Lösung
1. Anspruch des G gegen S aus § 488 I 2 BGB
G könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488 I 2 BGB haben.
Die Forderung besteht laut Sachverhalt. Da sie jedoch verjährt ist, besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des S gemäß § 214 I BGB. Der Anspruch aus § 488 I 2 BGB ist damit nicht durchsetzbar.
2. Anspruch des G gegen E aus § 1147 BGB
G könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben.
Die Anspruchsvoraussetzung in Gestalt einer Hypothek des G ist erfüllt. Allerdings ist die zu sichernde Forderung verjährt. § 214 I BGB hilft an dieser Stelle jedoch nicht weiter, da er nur die Forderung betrifft. Nach § 1137 I 1 BGB kann E aber Einreden gegen die Forderung auch gegen die Hypothek geltend machen.
Hinsichtlich der Verjährung besteht die Besonderheit, dass diese zwar gemäß § 1137 I 1 BGB gegen die Hypothek geltend gemacht werden kann, die Befriedigung aus der Hypothek nach § 216 I BGB jedoch nicht gehindert wird. Damit ist der Anspruch aus § 1147 BGB trotz Verjährung der Forderung durchsetzbar.
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir den § 216 I BGB neben den § 1137 I I 1 BGB kommentieren, damit du diese Besonderheit bei Verjährung der Forderung nicht vergisst.
c) Einreden bei Zweiterwerb
Wird eine einredebehaftete Hypothek auf einen Dritten übertragen, kann der Eigentümer die bestehenden Einreden aus dem Verhältnis zum Althypothekar nach § 1157 S. 1 BGB auch gegenüber dem Zweiterwerber der Hypothek geltend machen.
d) Einredefreier Erwerb bei Einreden gegen die Hypothek
Dies gilt nicht, wenn es sich um einen einredefreien Zweiterwerb gemäß §§ 1157 S. 2, 892 I 1 BGB handelt. Nach § 1157 S. 2 BGB sind hinsichtlich der Einreden insbesondere die Vorschriften der §§ 892 I 1, 1140 BGB anwendbar.
Damit muss die Voraussetzung des § 892 I 1 Hs. 1 BGB in Gestalt der Unrichtigkeit des Grundbuchs vorliegen. Es dürfen keine Ausschlussgründe nach § 892 I 1 Hs. 2 BGB eingreifen und die Einrede darf nicht nach § 1140 BGB aus dem Hypothekenbrief hervorgehen oder auf diesem vermerkt sein.
Beispiel
Fall
G hat eine Darlehensforderung gegen S. Zu deren Sicherung bestellt ihm Eigentümer E eine Hypothek. Im Grundbuch beziehungsweise auf dem Hypothekenbrief ist als Fälligkeitstermin der 31.12.2020 vermerkt.
2014 einigte sich G mit E auf den 31.12.2020 als Fälligkeitstermin für die Hypothek. 2015 übertrug G all seine Rechte auf G2.
Welche Ansprüche hat G2 gegen S und E am 1.1.2016?
Lösung
1. Anspruch des G2 gegen S aus §§ 388 I 2, 398 S. 2 BGB
G2 könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB haben. G hatte eine Darlehensforderung gegen S und hat diese wirksam gemäß § 398 BGB auf G2 übertragen. Da sich die Stundung nur auf die Hypothek bezieht, ist die Darlehensforderung auch fällig. G2 hat damit einen Anspruch aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB gegen S.
2. Anspruch des G2 gegen E aus § 1147 BGB
G2 könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben. Dem G wurde gemäß §§ 873 I, 1113 I, 1117 I BGB wirksam eine Hypothek bestellt. Diese hat er gemäß §§ 398, 1154, 1153 BGB durch Abtretung der gesicherten Forderung auf G2 übertragen.
E könnte dem G2 jedoch entgegenhalten, dass die Hypothek angesichts der Stundung noch nicht fällig ist. G2 könnte entgegnen, dass diese Einrede nur das Verhältnis zwischen G1 und E betrifft, da diese die Stundung vereinbart haben. Hier hilft dem E die Vorschrift des § 1157 S. 1 BGB weiter. Hiernach können Einreden aus dem Verhältnis zum ursprünglichen Hypothekar auch dem Zweiterwerber der Hypothek entgegengehalten werden.
Da die Stundung der Hypothek weder im Grundbuch noch auf dem Hypothekenbrief vermerkt war, könnte ein einredefreier Erwerb des G2 gemäß §§ 1157 S. 2, 892 I 1 BGB vorliegen.
Ein solcher setzt voraus, dass das Grundbuch unrichtig war und keine Ausschlussgründe bestehen. Die Stundung der Hypothek war weder im Grundbuch noch auf dem Hypothekenbrief vermerkt. Damit sind die Voraussetzungen des einredefreien Erwerbs nach §§ 1157 S. 2, 892 I 1 BGB erfüllt.
Der Anspruch des G gegen E aus § 1147 BGB ist durchsetzbar.
e) Einredefreier Erwerb bei Einreden gegen die Forderung
Ein einredefreier Zweiterwerb ist auch bei Einreden gegen die Forderung möglich. Dieser ist in § 1138 Var. 2, 892 I 1 BGB geregelt. Nach § 1138 Var. 2 BGB wird hinsichtlich der dem Eigentümer nach § 1137 BGB zustehenden Einreden auf § 892 I 1 BGB verwiesen.
Beispiel
Fall
G hat eine Darlehensforderung gegen S. Zu deren Sicherung bestellt ihm der Eigentümer E eine Hypothek. Dem S steht ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I BGB zu, welches weder im Grundbuch noch auf dem Hypothekenbrief vermerkt ist. G überträgt all seine Rechte auf G2.
Welche Ansprüche hat G2 gegen S und E?
Lösung
1. Anspruch des G2 gegen S aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB
G2 könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB haben. G hatte eine Darlehensforderung gegen S. Diese hat durch Abtretung nach § 398 S. 1 BGB auf G2 übertragen. Der Anspruch des G2 gegen S könnte jedoch aufgrund des Zurückbehaltungsrechts des S aus § 273 I BGB nicht durchsetzbar sein. Dieses stammt zwar aus dem Verhältnis des G1 zu S, kann aber nach § 404 BGB auch dem Zessionar entgegengehalten werden.
Damit ist der Anspruch des G2 gegen S aus §§ 488 I 2, 398 S. 2 BGB derzeit nicht durchsetzbar.
2. Anspruch des G2 gegen E aus § 1147 BGB
G2 könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben. Hierzu müsste G2 Inhaber einer Hypothek sein. Ursprünglich wurde dem G gemäß §§ 873 I, 1113 I, 1117 BGB eine Hypothek bestellt. Diese hat er gemäß §§ 398, 1154, 1153 BGB auf G2 übertragen. G2 ist Inhaber der Hypothek.
Der S könnte sich auf sein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I BGB berufen. Dieses betrifft zwar nur die Forderung, kann nach § 1137 I 1 BGB aber auch gegenüber dem Zweiterwerber der Hypothek geltend gemacht werden.
Möglicherweise hat G2 die Hypothek jedoch einredefrei nach §§ 1138 Var. 2, 892 I 1 Hs. 1 BGB erworben haben. Dies setzt die Unrichtigkeit des Grundbuchs sowie das Fehlen von Ausschlussgründen voraus. Da das Zurückbehaltungsrecht nicht im Grundbuch eingetragen war, ist dieses unrichtig. Ausschlussgründe nach §§ 892 I 1 Hs.2, 1140 BGB sind nicht ersichtlich. Damit hat G2 die Hypothek einredefrei erworben.
Sein Anspruch aus § 1147 BGB gegen E ist durchsetzbar.
6. Befriedigung des Gläubigers
Die Befriedigung des Gläubigers der gesicherten Forderung hat Auswirkungen auf die Hypothek.
Bei deren Bestimmung sind zwei wichtige Weichenstellungen vorzunehmen. Zunächst ist zu bestimmen, wer den Gläubiger befriedigt. Außerdem ist danach zu unterscheiden, worauf geleistet wird. Der Zahlende kann nämlich entweder die Forderung tilgen oder die Hypothek ablösen. Worauf er leistet, entscheidet der Leistende in seiner Leistungszweckbestimmung (auch Tilgungsbestimmung).
a) Befriedigung durch den Eigentümer
Der Gläubiger kann durch den Eigentümer befriedigt werden. Nach § 1142 I BGB ist der Eigentümer zur Leistung berechtigt, sobald die Forderung ihm gegenüber fällig ist oder wenn der persönliche Schuldner zur Leistung berechtigt ist.
Das Befriedigungsrecht des Eigentümers folgt aus der Gefahr der Zwangsvollstreckung. Der Eigentümer soll die Möglichkeit haben, die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück abwenden zu können. Er schuldet aus § 1147 BGB die Duldung der Zwangsvollstreckung, kann diese aber freiwillig abwenden, indem er zahlt anstatt die geschuldete Duldung der Zwangsvollstreckung vorzunehmen.
Die Art der Befriedigung durch den Eigentümer ist in § 1142 II BGB geregelt. Sie kann auch durch Hinterlegung oder Aufrechnung erfolgen.
In §§ 1144, 1145 BGB ist geregelt, was mit dem Hypothekenbrief passiert, wenn der Eigentümer den Gläubiger befriedigt. Insbesondere kann der Eigentümer aus § 1144 BGB die Aushändigung des Hypothekenbriefs verlangen.
Löst der Eigentümer die Hypothek ab, berührt dies die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner nicht. Die Forderung erlischt nicht.
Stattdessen findet eine cessio legis der Forderung auf den Eigentümer statt. Sie geht nach § 1143 I 1 BGB auf diesen über. Mit der Forderung geht nach § 1153 I BGB auch die Hypothek auf den Eigentümer über. Da der Eigentümer nun die Forderung gegen den Schuldner hat und diese mithin fortbesteht, entsteht eine Eigentümerhypothek nach § 1177 II BGB.
Merke: Da die Forderung noch fortbesteht, erhält der Eigentümer eine Eigentümerhypothek. Demgegenüber besteht eine Eigentümergrundschuld, wenn die Forderung noch nicht entstanden oder bereits erloschen ist. Mangels Forderung kann keine Hypothek bestehen.
Gesetzesverweis
Sofern es in deinem Bundesland zulässig ist, kannst du dir den § 1177 II BGB neben den § 1143 I 1 BGB kommentieren, um dich zu erinnern, was nach dem Forderungsübergang mit der Hypothek passiert.
Infolge der Ablösung der Hypothek kann der Eigentümer Regress bei dem Schuldner nehmen. Etwaige Regressansprüche können sich aus eigenem Recht ergeben. Insbesondere kommt ein Aufwendungsersatzanspruch kraft Vereinbarung oder kraft Gesetzes nach § 670 BGB beziehungsweise §§ 675, 670 BGB in Betracht.
Regressansprüche des Eigentümers können sich auch aus übergegangenem Recht ergeben. Da die gesicherte Forderung nach § 1143 I 1 BGB auf den Eigentümer übergegangen ist, kann dieser nach §§ 488 I 2, 1143 I 1 BGB einen Zahlungsanspruch gegen den Schuldner geltend machen. Vorteilhaft ist hierbei, dass mit der Forderung nach §§ 412, 401 BGB auch weitere Sicherungsrechte auf den Eigentümer übergehen.
b) Befriedigung durch den Schuldner
Auch der Schuldner kann den Gläubiger befriedigen, indem er die gesicherte Forderung tilgt. Hierzu ist er in der Regel sogar im Innenverhältnis zum Eigentümer verpflichtet.
Ist aber ausnahmsweise der Eigentümer gegenüber dem Schuldner zur Tilgung der gesicherten Forderung verpflichtet, kann der Schuldner nach eigener Zahlung bei dem Eigentümer Regress nehmen. Diesen Regress verstärkt die cessio legis der Hypothek nach § 1164 I 1 BGB. Die Hypothek sichert anschließend den Ersatzanspruch des Schuldners gegen den Eigentümer. Es kommt zu einer Forderungsauswechslung.
c) Befriedigung durch Dritte
Eine weitere Möglichkeit der Befriedigung des Gläubigers stellt die Befriedigung durch Dritte dar.
Ein Ablöserecht von Dritten kann sich aus §§ 1150, 268 I BGB ergeben. Die Zahlung des Dritten auf die Hypothek, hat dann die cessio legis der Forderung nach §§ 1150, 268 III 1 BGB zur Folge. Gleichzeitig geht die Hypothek gemäß §§ 268 III 1, 1153 BGB kraft Akzessorietät auf den Dritten über.
Ist der Dritte demgegenüber nicht zur Ablösung der Hypothek berechtigt, kann er nur auf die Forderung zahlen. Hierdurch erlischt die Forderung nach §§ 362 I, 267 I BGB. Die Hypothek wird gemäß §§ 1163 I 2, 1177 I 1 BGB zu einer Eigentümergrundschuld.
d) Leistung an einen Nichtberechtigten
Unter Umständen kann statt des Gläubigers ein Nichtberechtigter befriedigt werden.
aa) Leistung an den Althypothekar
So kann die Leistung etwa an den Althypothekar erfolgen.
Beispiel
Fall
G1 hat eine Darlehensforderung gegen S, gesichert durch eine Hypothek. G1 überträgt seine Rechte auf G2. Bei Fälligkeit zahlt S, der von allem nichts weiß, an G1.
Welche Ansprüche hat G2 gegen S und E?
Lösung
1. Anspruch des G2 gegen S aus §§ 488 I 2, 398 BGB
G2 könnte gegen S einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach §§ 488 I 2, 398 BGB haben. Ursprünglich hatte G1 einen Anspruch aus § 488 I 2 BGB gegen S. Diesen hat er wirksam gemäß §§ 398, 1154 I BGB an G2 übertragen. Damit bestand ein Anspruch des G2 auf Darlehensrückzahlung aus §§ 488 I 2, 398 BGB gegen S.
Dieser könnte jedoch gemäß § 362 I BGB durch Zahlung des S an G1 erloschen sein. Das Erlöschen setzt jedoch die Empfangszuständigkeit des Leistungsempfängers voraus. Zum Zahlungszeitpunkt war G2 und nicht mehr G1 Forderungsinhaber und damit empfangszuständig.
Der Anspruch ist damit nicht nach § 362 I BGB erloschen.
Möglicherweise muss G2 jedoch die Leistung an G1 nach § 407 I Hs. 1 Var. 1 BGB gegen sich gelten lassen. Die Vorschrift des § 407 I BGB fingiert zugunsten des S die Forderungsinhaberschaft des Zedenten, G1. Wäre G1 Forderungsinhaber geblieben, wäre die Forderung durch die Zahlung an G1 nach § 362 I BGB erloschen.
S hatte auch keine Kenntnis von der Abtretung an G2 im Sinne des § 407 I Hs. 2 BGB.
Damit hat G2 keinen Anspruch auf Darlehensrückzahlung aus §§ 488 I 2, 398 BGB gegen S.
2. Anspruch des G2 gegen E aus § 1147 BGB
G2 könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB haben. Hierzu müsste G2 Hypothekar sein. Zunächst hat G1 gemäß §§ 873 I, 1113 I BGB wirksam eine Hypothek erworben. Diese wurde durch Abtretung der gesicherten Forderung gemäß §§ 398, 1153, 1154 I BGB auf G2 übertragen. Damit ist G2 Hypothekar.
Anschließend könnte jedoch E die Hypothek nach § 1163 I 2 BGB als Eigentümergrundschuld erworben haben. Der Erwerb einer Eigentümergrundschuld durch E setzt das Erlöschen der gesicherten Forderung voraus. Wegen § 407 I BGB muss G2 die Leistung des S an G1 gegen sich gelten lassen. Damit gilt die Forderung als erloschen.
Den Erwerb der Eigentümergrundschuld durch E wird jedoch durch § 1156 S. 1 BGB, der vorsieht, dass § 407 BGB bezüglich der Hypothek nicht anwendbar ist, gehindert.
Damit besteht der Anspruch des G2 gegen E aus § 1147 BGB.
bb) Leistung an den Scheinhypothekar
Außerdem kann eine Leistung an einen Nichtberechtigten in Form einer Leistung an einen Scheinhypothekar erfolgen.
Beispiel
Fall
G1 hat eine Darlehensforderung gegen S, gesichert durch eine Hypothek. G1 überträgt seine Rechte auf G2, ficht die Übertragung jedoch dann wirksam an. Bei Fälligkeit zahlt E, der von der Anfechtung nichts weiß, an G2.
Wird E frei?
Lösung
Der Eigentümer E wird frei, falls § 893 Var. 1 BGB gegebenenfalls in Verbindung mit § 1155 BGB eingreift. Dies gilt auch bezüglich der Forderung, wenn E gleichzeitig der persönliche Schuldner ist. Sind S und E (wie hier) zwei Personen, kann S analog § 409 I 1 BGB die Zahlung verweigern.
II. Eigentümergrundpfandrechte
Im Rahmen der Eigentümergrundpfandrechte wird zwischen einer Eigentümergrundschuld nach §§ 1177 I. 1196 f. BGB und einer Eigentümerhypothek nach § 1177 II BGB unterschieden. Der Rechtsnatur nach handelt es sich um beschränkte dingliche Rechte am eigenen Grundstück.
Die Eigentümergrundschuld unterscheidet sich nach § 1197 I BGB insofern von der Fremdgrundschuld, dass der Eigentümer nicht die Zwangsvollstreckung in das eigene Grundstück betreiben kann. Außerdem erhält er nach § 1197 II BGB in der Regel keine dinglichen Zinsen. Der wesentliche Zweck der Eigentümergrundpfandrechte liegt darin, den Rang des Grundpfandrechts zu sichern, sodass es später als Fremdgrundpfandrecht wieder verwertet werden kann.
Außerdem kann der Eigentümer nach § 889 Var. 1 BGB eine Hypothek oder Grundschuld am eigenen Grundstück erwerben.
Eigentümergrundpfandrechte können auf unterschiedliche Art und Weise entstehen:
Der Eigentümer eines Grundstücks kann an seinem eigenen Grundstück eine Grundschuld bestellen (§ 1196 BGB).
Weiterhin führt der Erwerb eines belasteten Grundstücks durch den Hypothekar oder den Grundschuldgläubiger nach § 889 Var. 2 BGB zur Entstehung eines Eigentümergrundpfandrechts.
Auch entstehen Eigentümergrundpfandrechte bei Mängeln bei der Entstehung eines Grundpfandrechts. Wurde etwa der Hypothekenbrief oder der Grundschuldbrief noch nicht übergeben, besteht nach § 1163 II BGB eine Eigentümergrundschuld.
Ist die gesicherte Forderung bei der Hypothek noch nicht entstanden, handelt es sich bei dem bestellten Grundpfandrecht um eine Eigentümergrundschuld nach § 1163 I 1 BGB.
Eigentümergrundpfandrechte spielen insbesondere dann eine Rolle, wenn ein Fremdgrundpfandrecht endet. So entsteht mit dem Erlöschen der Forderung bei der Hypothek nach §§ 1163 I 2, 1177 I BGB eine Eigentümergrundschuld.
Bei der Ablösung der Hypothek durch den Eigentümer, entsteht nach §§ 1143 I 1, 1153 I, 1177 II BGB eine Eigentümerhypothek. Auch bei der Ablösung einer Grundschuld entsteht nach § 1143 I 1 BGB analog eine Eigentümergrundschuld.
Auch der Verzicht auf eine Hypothek oder Grundschuld nach § 1168 I BGB oder § 1192 I, 1168 I BGB lässt ein Eigentümergrundpfandrecht entstehen.
Nachrangige Gläubiger sind regelmäßig am Aufrücken interessiert, falls eine Eigentümergrundschuld oder -hypothek entsteht. Aus diesem Grund besteht nach § 1179a I 1, 2 BGB ein Anspruch auf Löschung des Eigentümergrundpfandrechts kraft Gesetzes. Dieser ist gemäß § 1179a I 3 BGB durch eine Vormerkung kraft Gesetzes gesichert.
1. Gesamthypothek
Eine besondere Form der Hypothek stellt die Gesamthypothek nach § 1132 BGB dar. Sie entsteht nach § 1132 I 1 BGB, wenn für eine Forderung eine Hypothek an mehreren Grundstücken bestellt wird. Außerdem führt die Teilung eines mit einer Hypothek belasteten Grundstücks zur Entstehung einer Gesamthypothek an den geteilten Grundstücken.
Nach § 1132 I 2 BGB hat der Gläubiger bei einer Gesamthypothek den Eigentümern gegenüber dieselbe Stellung wie gegenüber Gesamtschuldnern - er kann also die volle Befriedigung aus jedem Grundstück verlangen und nicht nur teilweise.
Beispiel
Fall
G hat eine Forderung in Höhe von 120.000 € gegen S. Diese Forderung ist abgesichert durch Hypotheken jeweils in Höhe von 120.000 € auf den Grundstücken der E1, E2 und E3. Es entsteht eine Gesamthypothek. Die Belastung beträgt nur 120.000 €, nicht 360.000 €.
Wie bei jeder Hypothek führt die Befriedigung des Gläubigers in der Regel dazu, dass sich das Fremdgrundpfandrecht in ein Eigentümergrundpfandrecht in gleicher Höhe verwandelt. Bei der Gesamthypothek, kann dies aber nicht dazu führen, dass E1, E2 und E3 die Belastung an ihren Grundstücken jeweils als Eigentümergrundpfandrechte in voller Höhe (120.000 €) erhalten. Dann wäre nämlich die Summe der dinglichen Rechte höher als der Forderungsbetrag. Deshalb steht nach § 1172 I BGB die Gesamthypothek den Eigentümern wiederum als Gesamtgrundpfandrecht in Form einer Gesamteigentümergrundschuld nach § 1177 I BGB zu. Die Eigentümer können nach § 1172 II BGB nur Verteilung verlangen, sodass jeder ein Einzelgrundpfandrecht in Höhe von 40.000 € erhält.
Merke
Die Summe der Einzelrechte ist nie höher als das Gesamtrecht.
Zahlt einer der Eigentümer so geht gemäß § 1143 I 1 BGB die Forderung auf ihn über. Gemäß §§ 1143 II, 1173 I 1 Hs. 1 BGB erwirbt er die Hypothek an seinem Grundstück als Einzelrecht.
Da dieses Einzelrecht bereits ebenso hoch ist wie das Gesamtrecht, erlöschen die Belastungen auf den anderen Grundstücken nach § 1173 I 1 Hs. 2 BGB. Es entstehen insoweit keine Eigentümerrechte.
Anders als bei Gesamtschuldnern im Sinne des § 426 I BGB ist die Gesamthypothek regresslos. Ohne besondere Absprache hat der Eigentümer der zahlt, keinen Ausgleichsanspruch gegen die anderen Eigentümer, sondern ist allein auf den Rückgriff gegen den Schuldner nach §§ 670, 675 BGB und §§ 1143 I 1, 488 I 2 BGB angewiesen. § 1173 II BGB setzt also eine Vereinbarung zwischen den Eigentümern voraus.
2. Sicherungshypothek
Die Sicherungshypothek stellt eine besondere Art der Hypothek dar. Nach § 1185 II BGB sind bestimmte Vorschriften, die für die Verkehrshypothek gelten, nicht auf die Sicherungshypothek anwendbar. Besonders relevant ist hierbei die Unabwendbarkeit des § 1138 BGB.
Definition
Die Sicherungshypothek stellt nach § 1184 I BGB eine Hypothek dar, bei der sich das Recht des Gläubigers aus der Hypothek nur nach der Forderung bestimmt. Die Sicherungshypothek ist damit noch akzessorischer als die Verkehrshypothek.
In einer Klausur muss erkannt werden, ob eine Verkehrs- oder Sicherungshypothek vorliegt. Bei der Abgrenzung gibt es einige Konstellationen:
Eine Sicherungshypothek ist stets gegeben, wenn es sich um eine Zwangshypothek nach § 866 I Var. 1 ZPO handelt.
Außerdem ist nach § 1184 II BGB von einer Sicherungshypothek auszugehen, wenn die Hypothek als solche bezeichnet wird.
Im Umkehrschluss handelt es sich um eine Verkehrshypothek, wenn im Grundbuch eine Hypothek eingetragen ist, die nicht explizit als Sicherungshypothek bezeichnet ist.
Ist im Klausursachverhalt von einem Hypothekenbrief die Rede, kann es sich nur um eine Verkehrshypothek handeln, da § 1185 I BGB für die Sicherungshypothek die Erteilung eines Hypothekenbriefes ausschließt.
