Das Festnahmerecht nach § 127 StPO ist ein Rechtfertigungsgrund im Strafrecht und regelt das Recht von jedermann sowie der Strafverfolgungsbehörden, unter bestimmten Voraussetzungen eigenständig eine Person festzunehmen. § 127 StPO basiert auf dem Grundgedanken der Strafverfolgung (nicht der Gefahrenabwehr) und dient mithin allein dem öffentlichen Interesse. Anders als bei der Notwehr nach § 32 StGB, bei der es um die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs auf Individualrechtsgüter geht (Recht braucht Unrecht nicht zu weichen), oder dem rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB, bei dem es um den Schutz eines höherwertigen Rechtsguts geht, steht bei der vorläufigen Festnahme das Ziel im Vordergrund, die Identitätsfeststellung zu gewährleisten und den Täter der Justiz zuzuführen.
I. Allgemein
Zunächst ist zwischen § 127 I und II StPO zu unterscheiden. Abs. 1 regelt das sogenannte Jedermann-Festnahmerecht, während Abs. 2 ausschließlich für Strafverfolgungsorgane gilt. In Strafrechtsklausuren ist insbesondere § 127 I StPO relevant, da er besondere Voraussetzungen enthält und mit einem klassischen Meinungsstreit verbunden ist.
Durch Abs. 1 wird es jedermann erlaubt, in Stellvertretung für nicht anwesende Strafverfolgungsbehörden eine Person vorläufig festzunehmen, wenn diese auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird.
Abs. 2 stellt hingegen geringere Anforderungen an die Eindeutigkeit des strafrechtlich relevanten Handelns. Hier genügt bereits ein dringender Tatverdacht, sofern Gefahr im Verzug besteht und auch die übrigen Voraussetzungen eines Haft- oder Unterbringungsbefehls vorliegen, weshalb es nur Strafverfolgungsorganen zusteht und in Klausuren eine geringere Rolle spielt.
Beide Absätze sind Rechtfertigungsgründe und werden in der Rechtswidrigkeit geprüft. Wie auch die Notwehr und der Notstand besteht § 127 I StPO aus zwei objektiven Rechtfertigungselementen, der Rechtfertigungslage (Festnahmelage) und der Rechtfertigungshandlung (Festnahmehandlung), sowie einem subjektiven Rechtfertigungselement (Festnahmeabsicht).
1. Prüfungsschema
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II. Festnahmelage
1. Tat eines anderen
Zunächst muss eine Tat einer anderen Person vorliegen.
Unter Tat ist jede verfolgbare Straftat zu verstehen, also eine strafrechtlich relevante Handlung, die entweder gerade ausgeführt wird (mindestens als strafbarer Versuch) oder bereits ausgeführt wurde.
Fraglich ist dabei, ob tatsächlich eine Tat vorliegen muss oder ob ein dringender Tatverdacht, der ebenfalls zu einem Haftbefehl nach §§ 112 I 1, 114 StPO berechtigen würde, genügt.
Ist unter „Tat“ auch ein dringender Tatverdacht zu verstehen?
Umstritten ist, ob der Begriff der „Tat“ in § 127 I 1 StPO auch den bloß dringenden Tatverdacht erfasst oder eine tatsächlich begangene Straftat voraussetzt.
E. A.: Die BGH-Zivilsenate vertreten die Meinung, dass unter „Tat“ auch ein dringender Tatverdacht im Sinne des § 112 I 1 StPO zu verstehen sei. Eine richtige Einschätzung der Lage sei nicht immer möglich, vielmehr könnten dem Festnehmenden wegen der Erforderlichkeit schnellen Handelns Fehler unterlaufen. Die Bereitwilligkeit zu altruistischem Handeln liege im Interesse der Allgemeinheit und müsse auch durch die Rechtsordnung gefördert werden. Sie nähme erheblichen Schaden, wenn der Festnehmende das Irrtumsrisiko trage.
H. M.: Die herrschende Meinung hingegen verlangt eine tatsächlich begangene Straftat. Ein Tatverdacht genüge nicht. Dem vermeintlichen Täter werde das Notwehrrecht genommen, wenn der irrende Festnehmende gerechtfertigt sei. Das altruistische Handeln sei außerdem hinreichend über den Erlaubnistatbestandsirrtum geschützt, der eine Bestrafung wegen der Vorsatztat ausschließt.
Stellungnahme: Die herrschende Meinung überzeugt mit Blick auf die Systematik des § 127 StPO. In § 127 II StPO sind gerade die Fälle geregelt, in denen eine vorläufige Festnahme ausnahmsweise auch ohne das tatsächliche Vorliegen einer Straftat gerechtfertigt ist. Im Falle des dringenden Tatverdachts steht das Recht zur vorläufigen Festnahme aber nur Strafverfolgungsorganen zu. § 127 II StPO wäre mithin überflüssig, wenn nach § 127 I StPO bereits jedermann bei dringendem Tatverdacht gerechtfertigt wäre.
2. Frisch betroffen oder frisch verfolgt
Weiterhin muss der Täter einer tatsächlich vorliegenden Straftat auf frischer Tat betroffen oder auf frischer Tat verfolgt sein.
Auf frischer Tat betroffen im Sinne des § 127 I 1 StPO ist, wer bei der Begehung einer rechtswidrigen Tat oder unmittelbar danach am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe gestellt wird.
Auf frischer Tat verfolgt im Sinne des § 127 I 1 StPO ist derjenige, der sich bereits vom Tatort entfernt hat, bei dem jedoch sichere Anhaltspunkte auf ihn als Täter hinweisen und dessen Verfolgung unmittelbar nach Entdeckung der Tat zum Zwecke seiner Ergreifung aufgenommen wird.
Ein zu beachtender Sonderfall ist der flüchtige Ausbrecher. Strafgefangene, die ausbrechen, dürfen allein wegen des Ausbruchs nicht nach § 127 I StPO festgehalten werden; anders ist es, wenn sie bei der Flucht neue Straftaten begehen (z. B. Sachbeschädigung, Körperverletzung oder Gefangenenmeuterei nach § 121 StGB). Die Selbstbefreiung ist nicht strafbar, und weiter zurückliegende Straftaten des Ausbrechers sind nicht mehr „frisch“.
3. Fluchtverdacht oder keine sofortige Identitätsfeststellung möglich
Der letzte Prüfungspunkt der Festnahmelage ist der Festnahmegrund. Eine Rechtfertigung nach § 127 I StPO kommt nur in Betracht, wenn ein Fluchtverdacht des auf frischer Tat Betroffenen oder Verfolgten besteht oder dessen Identitätsfeststellung nicht sofort möglich ist.
Fluchtverdacht im Sinne des § 127 I 1 StPO liegt vor, wenn der Festnehmende nach dem erkennbaren Verhalten des Täters und nach der allgemeinen Lebenserfahrung berechtigterweise annehmen darf, der Täter werde sich dem Strafverfahren durch Flucht entziehen, wenn er nicht alsbald festgenommen wird.
Eine Identitätsfeststellung im Sinne des § 127 I 1 StPO ist nicht sofort möglich, wenn der Täter unbekannt ist und entweder Angaben zur Person verweigert oder sich nicht ausweisen kann.
III. Festnahmehandlung
Die Festnahmehandlung muss erforderlich sein und unterliegt wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters einer strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung.
1. Erforderlichkeit
Die Erforderlichkeitsprüfung weist keine Besonderheiten auf.
Die Festnahmehandlung im Sinne des § 127 I 1 StPO ist erforderlich, wenn sie das relativ mildeste Mittel darstellt, mit dem der Festnahmezweck (Sicherstellung der staatlichen Strafverfolgung durch Verhinderung der Flucht oder Ermöglichung der Identitätsfeststellung) erreicht werden kann.
2. Verhältnismäßigkeit
Anschließend ist zu prüfen, ob der Eingriff in die Rechtsgüter des Festgenommenen durch die Festnahmehandlung in einem angemessenen Verhältnis zum öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung steht.
§ 127 I StPO erlaubt lediglich die Festnahme, sodass zulässige (verhältnismäßige) Festnahmemittel grundsätzlich nur solche sind, die typischerweise mit einer Festnahme verbunden sind.
Freiheitsberaubung, § 239 StGB (z. B. durch Festhalten)
Nötigung, § 240 StGB (z. B. durch Drohung)
einfache Körperverletzung, § 223 StGB (z. B. blaue Flecke durch Festhalten)
Sachbeschädigung, § 303 StGB (z. B. Beschädigung der Kleidung)
Generell stehen solche Mittel außer Verhältnis, die darüber hinausgehend Leib und Leben des Festzunehmenden ernsthaft beeinträchtigen. Darunter fallen alle Mittel, die zu einer ernsthaften Beschädigung der Gesundheit oder unmittelbaren Gefährdung des Lebens führen können. Das gilt unabhängig von der Schwere der Tat, sodass auch nicht auf einen auf frischer Tat verfolgten Mörder gezielt geschossen werden darf.
Kleinkrimineller A hat schon häufig im Laden des B wertvolle Gegenstände mitgehen lassen. Als B den A diesmal ertappt, flüchtet A vom Tatort, wird aber von B verfolgt. B, der ein erfahrener Kampfsportler ist, springt den A von hinten an und hält ihn in einem potenziell tödlichen Würgegriff. A verliert das Bewusstsein und erleidet Hirnschädigungen durch den Sauerstoffmangel.
Im ersten Beispiel ist B nicht durch § 127 I StPO gerechtfertigt, da er Leib und Leben des A durch sein Festnahmemittel in Form des Würgegriffs stark beeinträchtigt hat.
Der Festnehmende ist allerdings nicht mehr an die strengen Schranken des § 127 I StPO gebunden, wenn der Täter ihn körperlich angreift.
Kleinkrimineller A hat schon häufig im Laden des B wertvolle Gegenstände mitgehen lassen. Als B den A diesmal ertappt, flüchtet A vom Tatort, wird aber von B verfolgt. B, der ein erfahrener Kampfsportler ist, springt den A von hinten an und hält ihn am Arm fest. A, der eine Festnahme nicht riskieren will, greift den B mit Schlägen ins Gesicht an, um sich aus dem Griff des B zu befreien. Sodann wendet B einen potenziell tödlichen Würgegriff an. A verliert das Bewusstsein und erleidet Hirnschädigungen durch den Sauerstoffmangel.
In diesem Beispiel liegt hinsichtlich der Freiheitsberaubung durch den B eine Rechtfertigung durch § 127 I StPO vor. Die gefährliche Körperverletzung durch B kann durch Notwehr nach § 32 StGB infolge des Angriffs seitens A gerechtfertigt sein, wenn der Würgegriff zur Abwehr der Schläge erforderlich war, B also kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Verfügung stand.
Auf der anderen Seite sind durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch mildere Mittel gedeckt, die mit einer typischen körperlichen Festnahmesituation wenig zu tun haben. So ist etwa die Wegnahme eines Reisepasses zwecks Identitätsfeststellung oder die Wegnahme eines Autoschlüssels, um die Flucht mit dem Pkw zu verhindern, auch verhältnismäßig.
IV. Festnahmeabsicht
Den Abschluss der Prüfung stellt das subjektive Rechtfertigungselement dar. Nach ganz herrschender Meinung muss der Festnehmende nicht nur in Kenntnis der Festnahmelage, sondern auch zum Zwecke der Strafverfolgung handeln (etwa: festhalten, um den Täter der Polizei zu übergeben).
Eine häufige Klausurkonstellation ist der beim Einbruch festgenommene Dieb, der zunächst mit der Absicht eingesperrt wird, ihn der Polizei zu übergeben. Im weiteren Verlauf überlegt es sich der Festnehmende anders und lässt den Dieb über einen längeren Zeitraum eingesperrt, um ihn selbst zu bestrafen. Im Moment der Absichtsänderung entfällt dann die Festnahmeabsicht. Das „Eingesperrtlassen“ kann zu einer Strafbarkeit wegen Unterlassung führen. Der Festnehmende hat den Dieb zwar nicht rechtswidrig eingesperrt, er hat es aber unterlassen, die Freiheitsentziehung zu beenden. Im Rahmen der Prüfung des unechten Unterlassungsdelikts (§§ 239 I, 13 I StGB) muss dann die Garantenstellung aus Ingerenz problematisiert werden. Das Problem rund um die Frage, ob ein zunächst gerechtfertigtes Verhalten zu einer Garantenstellung aus Ingerenz führen kann, findest du hier.
Handelt der Festnehmende von Anfang an nicht, um die Strafverfolgung zu ermöglichen, fehlt ihm die Festnahmeabsicht, also das subjektive Rechtfertigungselement, gänzlich.
1. Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements
Im Rahmen der Frage, wie das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements zu bewerten ist, werden verschiedene Auffassungen vertreten, die zu unterschiedlichen Ergebnissen führen und Auswirkungen auf den weiteren Verlauf der Prüfung haben.
Rechtsfolge bei fehlendem subjektivem Rechtfertigungselement
Die Rechtsprechung (BGHSt 2, 111, 114) und eine Mindermeinung in der Literatur argumentieren, dass subjektive und objektive Rechtfertigungselemente gleichwertig seien. Fehlt ein Rechtfertigungselement, scheitere die Rechtfertigung und der Täter sei aus vollendetem Delikt zu bestrafen.
Die herrschende Lehre hingegen differenziert zwischen Handlungsunrecht und Erfolgsunrecht.
Fehlt ein objektives Rechtfertigungselement, stehe der Taterfolg der Festnahmehandlung im objektiven Widerspruch zur Rechtsordnung (Erfolgsunrecht), sodass die Rechtfertigungsprüfung scheitere und der Täter aus vollendetem Delikt zu bestrafen sei.
Fehlt hingegen ein subjektives Rechtfertigungselement, stehe der Taterfolg im Einklang mit der Rechtsordnung, lediglich die Festnahmehandlung verwirkliche Unrecht (Handlungsunrecht). Bei einer Vorsatztat müsse dann wegen Versuchs bestraft werden.